копія
Справа № 11 - 303, 2011 року Головуючий в 1-й інстанції Воєвідко Я.І.
Категорія ст. 309 ч. 1 КК України Доповідач Курдзіль В.Й.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 травня 2011 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого –судді Курдзіля В.Й.,
суддів: Болотіна С.М., Кобріна І.Г.,
з участю прокурора Леськіва В.О.,
захисників: ОСОБА_1, ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора м .Кам’янця-Подільського на вирок Кам’янець-Подільського міськрайонного суду від 14 червня 2010 року,-
В с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця та мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, на утриманні одна дитина, приватного підприємця, в силу ст.89 КК України не судимого,
засуджено за ст.309 ч.1 КК України на 2 роки позбавлення волі.
Згідно ст.75 КК України ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням і з встановленням іспитового строку 2 роки.
Відповідно до ст.76 КК України його зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Запобіжний захід ОСОБА_3 змінено з тримання під вартою на підписку про невиїзд з місця постійного проживання і звільнено з-під варти в залі суду.
Строк покарання ОСОБА_3 постановлено рахувати з 14 червня 2010 року, зараховано йому в строк відбуття покарання знаходження під вартою з 23 вересня 2009 року по 14 червня 2010 року.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.
Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВСУ у Вінницькій області 564 грн. за проведення судово-хімічної експертизи.
За вироком місцевого суду ОСОБА_3 засуджено за те, що 23 вересня 2009 року під час проведення обшуку по місцю його проживання, по АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено 0.0492 г порошкоподібну речовину, яка містить наркотичний засіб - кодеїн, масою 0.00001 г та порошкоподібну речовину в трьох поліетиленових пакетиках з психотропною речовиною - амфітаміном загальною масою 0.0478 г, які він незаконно зберігав без мети збуту.
В поданій апеляції прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_3 за ст.307 ч.2 КК України на 6 років позбавлення волі. На думку апелянта наявні в матеріалах справи докази свідчать про вчинення засудженим збуту особливо небезпечних наркотичних засобів і психотропних речовин. Апелянт вважає, що ОСОБА_3 безпідставно було зараховано в період відбуття іспитового строку час його знаходження під вартою.
Вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 09 листопада 2010 року вирок Кам’янець –Подільського міськрайонного суду від 14 червня 2010 року скасовано і ОСОБА_3 засуджено за ч.2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна, крім житла.
Ухвалою колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 лютого 2011 року, зазначений вирок Апеляційного суду Хмельницької області скасований, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора на підтримання, засудженого та його захисників на заперечення проти апеляцій, вивчивши матеріали справи та наведені доводи, колегія суддів вважає апеляцію такою, що підлягає до часткового задоволення.
Ст. 369 ч.1 п.3 КПК України установлено, що підставою для скасування вироку є невідповідність висновків суду , викладених у вироку фактичним обставинам справи коли за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Тобто, коли усі докази всебічно і повно досліджені, перевірені і оцінені в процесі судового слідства.
Скасовуючи вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 09 листопада 2010 року, у своїй ухвалі Вищий спеціалізований суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ зазначив, що на порушення ч.1 ст. 22 КК України про те, що слідчий та особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, допущено однобічність, неповноту досудового слідства та інші порушення кримінально-процесуального закону.
Суд не тільки не усунув їх у судовому засіданні, а й теж неповно дослідив обставини справи та порушив інші вимоги зазначеного закону.
Із матеріалів справи вбачається, що висновки слідчих органів і суду про вчинення ОСОБА_3 дій, за які його засуджено, ґрунтуються на даних оперативних закупівель у нього наркотичних засобів і психотропних речовин та результатах обшуку його житла.
Оперативна закупівля 09.02.2009 року була проведена приблизно з 18 год. 53 хв. до 19 год.12 хв. особою під псевдонімом «ОСОБА_4»на підставі І постанови від 26.01.2009 p., згідно з якою проведення закупівлі доручалось і зазначеній особі.
Оперативна закупівля 21.09.2009 року була проведена приблизно з 17 год. 30 хв. до 18 год. 25 хв. особою під псевдонімом «ОСОБА_5»на підставі постанови від 09.09.2009 p., згідно з якою проведення закупівлі доручалось зазначеній особі.
Оперативна закупівля 22.01.2009 року була проведена приблизно з 18 год. 40 хв. до 19 год. 40 хв. особою під псевдонімом «ОСОБА_6.»на підставіпостанови від 20.11.2008 р., згідно з якою проведення закупівлі доручалось зазначеній особі.
Оперативна закупівля 24.02.2009 року була проведена приблизно з 12-35 год. до 13-45 год. особою під псевдонімом «ОСОБА_6.»на підставі постанови від 10.02.2009 pоку, згідно з якою проведення закупівлі доручалось зазначеній особі.
Однак із показань цих осіб, допитаних на досудовому слідстві як свідків, випливає, що усну згоду, а ОСОБА_6 - письмову - на участь в оперативній закупівлі психотропних речовин вони дали тільки в день закупівлі - відповідно 09.02.2009 p., 21.09.2009 p., 22.01.2009 p., 24.02.2009 p., тобто станом на 26.01.2009 p., 09.09.2009 p., 20.11.2008 p., 10.02.2009 p. (день винесення постанов про оперативну закупівлю) такої згоди ще не було. Більш того, письмова згода ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в матеріалах оперативних закупівель, в порушення Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності ( надалі - Інструкції) - відсутня.
Тому факту, що заяви від імені ОСОБА_4 і ОСОБА_5 з'явилися у справі тільки під час судового слідства на вимогу суду першої інстанції, апеляційний суд у вироку оцінки не дав. І це при тому, що вони належним чином не оформлені - відсутні найменування органу, кому вони адресовані, відмітки про особу, яка їх прийняла, відомості про їх реєстрацію у передбаченому порядку.
У названих постановах від 26.01.2009 р. та 09.09.2009 р. йдеться про проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_3 1 грама амфетаміну, обидва рази виділялось по 250 грн. У постановах від 20.11.2008 р. та І 10.02.2009 р. вказано про закупівлю наркотичного засобу, при цьому подальші матеріали, які стосуються організації оперативних закупівель, вказують на закупівлю відповідно «наркотичного засобу - коноплі»та «наркотичного засобу - амфетаміну», також обидва рази виділялось по 250 грн.
Висновок спеціаліста № 218, яким встановлено, що вилучена 09.02.2009 р. речовина є амфетаміном, отримано лише 23.02.2009 р. ( хоча у висновку вказано 23.02.2008 p.).
Висновок спеціаліста № 1353, яким встановлено, що вилучена 21.09.2009 р. речовина є амфетаміном, отримано 22.09.2009 р.
Висновок спеціаліста № 90, яким встановлено, що вилучена 22.01.2009 р. речовина є канабісом, отримано лише 28.01.2009 р.
Висновок спеціаліста № 265, яким встановлено, що вилучена 24.02.2009 р. речовина є амфетаміном, отримано лише 02.03.2009 р.
У зв'язку з цим незрозуміло, на чому ґрунтувалась переконаність співробітників УСБУ у Хмельницькій області та УБОЗ УМВС України в Хмельницькій області ( за кілька місяців до проведення оперативних закупівель та до згаданих досліджень) в тому, що ОСОБА_3 збував саме амфетамін та канабіс і саме по 250 грн.
Так само незрозумілими є подальші висновки судово-хімічних експертиз, проведених 19.10.2009 p., 20.10.2009 p., 21.10.2009 p., 25.11.2009 p. ( більш ніж через півроку після вилучення речовин), згідно яких при оперативних закупівлях насправді було вилучено не психотропну речовину - амфетамін, а наркотичний засіб - кодеїн.
На зазначені протиріччя суд уваги не звернув і не дав належної оцінки вказаним доказам.
Згідно з матеріалами кримінальної справи оперативні закупівлі у ОСОБА_3 проводились 22.01.2009 p., 09.02.2009 p., 24.02.2009 p., 21.09.2009 p., а обшук житла - тільки 23.09.2009 р. При цьому незрозуміло, чому ОСОБА_3 не затримувався одразу після закупівель, адже закупники розраховувалися за придбані речовини грошовими купюрами, номери яких були переписані, а самі банкноти - відксерокопійовані.
ОСОБА_5 і ОСОБА_4 були допитані як свідки не слідчим, а співробітником УСБУ у Хмельницькій області ОСОБА_7, ОСОБА_6 - не слідчим, а співробітником УБОЗ УМВС у Хмельницькій області ОСОБА_8, які були причетні до проведення ними оперативних закупівель наркотичних засобів.
Цих осіб в судове засідання не викликали. Проте допит їх судом був необхідним, оскільки ОСОБА_3 і на стадії розслідування справи, і в судових засіданнях категорично заперечував факт збуту їм наркотичного засобу, а інші особи, причетні до оперативних закупівель та допитані як свідки, їх очевидцями не були. Положень ч.2 ст. 292, ст. 303 КПК України, що стосуються допиту свідка, щодо якого здійснюються заходи безпеки, суд також не дотримався.
Під час досудового та судового слідства не з'ясовано місце знаходження аудіо-, відеозаписів, зроблених при оперативній закупівлі із закупником ОСОБА_9, та при проведенні обшуку, вони не були предметом дослідження і не отримали правової оцінки.
Зазначені обставини свідчать про неповноту проведеного у справі судового слідства.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд І інстанції при розгляді справи по суті, не лише прийшов до передчасного висновку про відсутність у діях ОСОБА_3 складу злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, а й взагалі не дав будь –якої оцінки зібраним доказам.
Не вказав, які докази він приймає до уваги, а які вважає недопустимими, недостовірними і недостатніми.
В зв’язку з цим апеляційний суд позбавлений можливості постановити новий вирок.
Тому, вирок підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд до того ж суду.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-
У х в а л и л а :
апеляцією помічника прокурора м. Кам’янця-Подільського задоволити частково.
Вирок Кам’янець-Подільського міськрайонного суду від 14 червня 2010 року щодо ОСОБА_3 засудженого за ст. 309 ч.1 КК України на 2 роки позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки згідно ст. 75 КК України скасувати і справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду.
Судді /підписи/
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області В.Й.Курдзіль