Кропивницький апеляційний суд

№ провадження 11-кп/4809/137/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2022 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:        

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 12020125020002565 від 24.12.2020 року стосовно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 грудня 2021 року яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-25 листопада 2009 року Феодосійським районним судом АР Крим за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст..75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

-05 липня 2011 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. 09 березня 2016 року ОСОБА_7 звільнений по відбуттю строку покарання;

-16 липня 2019 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2,3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців;

-21 вересня 2020 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2,3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1, 4 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Звільнений 23.10.2021 року по відбуттю строку покарання;

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта для проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 980 грн. 70 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.190 КК України, із застосуванням ст..69, 75 КК України.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правпорушення, який відноситься до категорії не тежких, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , його характеризуючи дані, а також наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин.

Зокрема захисник зазначає, що суд не врахував повне визнання ОСОБА_7 своєї вини, щире каяття, сприяння слідству у розкритті злочину, а також повне відшкодування завданої потерпілому шкоди та відсутність у нього матеріальних претензій.

При таких обставинах захисник ввжає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді 1 року та 2 місяці позбавлення волі є надто суворим та несправедливим, що вплинуло на законність та обгрунтованість оскаржуваного ним вироку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 також просить змінити вирок та призначити йому більш м`яке покарання не пов`язане з позбавленням волі, вказуючи на те, що він повінстю визнав свою вину, у вчиненому розкаявся, добровільно відшкодував завдані потерпілому збитки.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, при слідуючих обставинах. 

Так, 23.12.2020 близько 16:00 год., більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 біля Кропивницької міської ради, що розташована по вул. В. Перспективна, 41, в м. Кропивницькому побачив раніше незнайомого йому неповнолітнього ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_9 шляхом обману, ОСОБА_7 спочатку попросив у ОСОБА_9 мобільний телефон для здійснення телефонного дзвінка, зателефонував та повернув його, а після цього дійшовши до перехресть вулиці Карабінерної з вулицею В. Чміленка, що в м. Кропивницький, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи, під приводом здійснення телефонного дзвінка знову попросив у неповнолітнього ОСОБА_9 належний йому мобільний телефон, на що останній, будучи введеним в оману щодо дійсних намірів ОСОБА_7 , добровільно передав останньому свій мобільний телефон Huawei Р Smart 3/32GB Black, вартість якого становить 473 грн. 20 коп.

Після цього ОСОБА_7 попросив неповнолітнього ОСОБА_9 зачекати його на вулиці, а сам з мобільним телефоном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши неповнолітньому потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які уточнили апеляційні вимоги і просили суд призначити ОСОБА_7 покарання у виді одного року позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з випробуванням та з іспитовим строком строком на 1 рік, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7  та його захисника-адвоката  ОСОБА_8 задоволенню не підлягають за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правпорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, в апеляційних скаргах захисником та обвинуваченим не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, який під час відбування покарання, призначеного за попереднім вироком, повторно вчинив умисний корисливий злочин.

Під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанціях обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, пояснив, що у вчиненому розкаявся, фактичних обставини цієї справи, викладені у вироку суду не оспорював.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про те, що відповідно до вимог ст. 50 та 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії нетяжких, особу ОСОБА_7 , який раніше судимий за вчинення аналогічних, умисних, корисливих злочинів проти власності, а також і те, що ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість за попереднім вироком, вчинив нове кримінальне правопорушення через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, офіційно ніде не працює, за даними КНП Кіровоградський обласний наркологічний диспансер КОР» з 2018 року знаходиться на диспансерному обліку з приводу вживання опіоїдів.

Крім того, суд вказав, що при призначенні ОСОБА_7 покарання враховує висновок органу з питань пробації, про те, що ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, а ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється як середній, а тому виправлення ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання, суд визнав його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та вибачення перед потерпілим.

Обставин, які обтяжують ОСОБА_7 покарання, судом не встановлено.

Підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, суд не знайшов і дійшов до висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливо лише в умовах ізоляції його від суспільства.

На спростування  доводів апеляційних скарг адвоката ОСОБА_8  та обвинуваченого  ОСОБА_7   про призначення останньому надто суворого та несправедливого покарання, колегія суддів відмічає, що у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а покарання - є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Значення заходу примусу для досягнення його мети визначається, зокрема, його суворістю, при цьому, захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.

У будь-якому разі покарання має бути співмірним злочину, що передбачає врахування способу і об`єкту посягання, тяжкості його наслідків і потенційної суспільної небезпеки. Така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.

Згідно ст. 65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

До критеріїв, які мають стати основою визначення покарання, співрозмірного зі злочином, слід віднести також суспільну небезпечність вчинюваного обвинуваченим злочину, адже Конституція України та закони України покликані охороняти не лише конкретного громадянина, а й суспільство в цілому, в той час, як людина, її життя та здоров`я є найвищою соціальною цінністю.

В даному випадку, фактичні обставини справи, які ніким з учасників судвого провадження не осопорюються свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, корисливих, кваліфікованих злочинів проти власності.

Після звільнення 23.10.2021 року з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, ОСОБА_7 фактично продовжив злочинну діяльність, вчинив новий умисний, корисливий злочин стосовно неповнолітнього ОСОБА_9 , ніде не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, з 2018 року перебуває на обліку у наркологічному диспансері, з приводу вживання наркотиків.

Згідно висновку органу з питань пробації, ОСОБА_7 має високий рівень ризику повторного вчинення кримінального правопорушення та середній рівень небезпеки для суспільства.

Також, як вбачається з висновку обвинувачений ОСОБА_7 вчиняє постійні сварки з близькими з приводу вживання наркотичних засобів, зі слів матері неодноразово вчиняв крадіжки з її квартири, перебував на лікуванні в реабілітаційному центрі, але знову почав вживати наркотичні речовини.

При таких обставинах та характеризуючих даних, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком місцевого суду про те, що ОСОБА_7 , як особа представляє суспільну небезпеку для оточуючих, а тому його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах реальної ізоляції від суспільства.

Крім того відмічає, що визнання або невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини це його право, призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 1 року 2 місяці позбавлення волі, по даному виду покарання ближче до мінімального, а тому не може вважатись надто суворим або несправедливим.

Згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 75 КК України, якщо при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому суд ухвалює звільнити засудженого від відбування покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

З урахуванням вищевикладеного, судимостей ОСОБА_7 , способу заволодіння мобільним телефоном у неповнолітнього потерпілого, дії ОСОБА_7 після вчинення злочину, повернення викраденого майна лише після викриття ОСОБА_7 працівниками поліції, а також враховуючи кримінологічні дані про ОСОБА_7 , у тому числі щодо високого ризику продовження злочинної дільності, достатніх та обґрунтованих підстав для призначення ОСОБА_7 покарання, із застосуванням ст. 75 КК України, про що просили захисник та обвинувачений під час апеляційного розгляду, колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

  Крім того, доводи апеляційних скарг обвинуваченого  ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про те, що суд при призначенні покарання, не достатньо врахував особу ОСОБА_7 , його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, не знайшли свого об`єктивного підтвердження під час апеляційного розгляду, по суті спростовуються змістом оскаржуваного вироку, а тому колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, підстав для зміни вироку та призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не вбачає.

Інших пом`якшуючих ОСОБА_7 покарання обставин, ніж ті які враховані судом першої інстанції немає, підстави для зміни законного та обгрунтованого вироку місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, з урахуванням доводів апеляційних скарг - відсутні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

                                                ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 грудня 2021 року в кримінальному провадженні № 12020125020002565 від 24.12.2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України - без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, у той же строк з дня її вручення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4