ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ

З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

  Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ

 у складі:

головуючого Єленіної Ж.М.,

суддів Крещенка А.М., Григор’євої І.В.,

за участю прокурора Матюшевої О.В.

засуджених: ОСОБА_5, ОСОБА_6

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 7 червня 2011 року кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8, засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_9 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 29 листопада 2010 року, яким

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

 громадянина України, раніше судимого:

31.10.2002 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 194, ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

засуджено:

 -  за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді  позбавлення волі на строк  3 роки;

-   за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

-   за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

-   за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;

Справа № 5-1078к11 Категорія : ч. 3 с. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 115 КК України

Головуючий в першій інстанції: Красновський І.В.

Доповідач у касаційній інстанції: Крещенко А.М.

-    за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

-   за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

-   за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю
ОСОБА_5

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

 громадянина України, раніше не судимого:

засуджено:

 -  за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді  позбавлення волі на строк 4 роки;

за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

-   за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю ОСОБА_6

ОСОБА_9,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

 громадянина України, раніше не судимого:

засуджено:

 -  за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді  позбавлення волі на строк 4 роки;

за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

-   за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю
ОСОБА_9

    Постановлено стягнути з ОСОБА_5 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілих: ОСОБА_11–2565 грн.,

ОСОБА_12 – 1230 грн., ОСОБА_13 – 215 грн., ОСОБА_14 – 1350 грн., ОСОБА_15 – 3800 грн., ОСОБА_16 – 6400 грн., ОСОБА_17 – 1800 грн., ОСОБА_18 – 14600 грн.

В задоволенні позову ОСОБА_19 на суму 1740 грн. відмовлено.

У вироку вирішено питання судових витрат та долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за те, що в березні 2009 року вчинили грабіж, розбійний напад та умисне вбивство з корисливих мотивів за попередньою змовою між собою, а також ОСОБА_5 вчинив відкрите та таємне викрадення чужого майна за наступних обставин.

24.03.2009 року близько 22 год. в с. Бехтери Голопристанського району Херсонської області, знаходячись в стані алкогольного сп’яніння,
ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_6, з метою відкритого заволодіння чужим майном, проникли у будинок АДРЕСА_2, який належить ОСОБА_20, та застосувавши до останньої насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров’я потерпілої, відкрито викрали належні їй гроші у сумі 100 грн.

Після чого, діючи погоджено, знаходячись в стані алкогольного сп’яніння, ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_6, з метою скоєння розбійного нападу та умисного вбивства з корисливих мотивів, проникли у будинок АДРЕСА_2, який належить ОСОБА_20 1925 року народження, знаходячись в домі, вчинили розбійний напад та умисне вбивство з корисливих мотивів ОСОБА_20, заволодівши грошима у сумі 648 грн., та медаллю « 60 років Перемоги у Великій Вітчизняній війні 1941- 1945 р.»

Крім того, ОСОБА_5 в ніч на 08.01.2009 року в с. Залізний Порт Голопристанського району Херсонської області, знаходячись в стані алкогольного сп’яніння, повторно, вчинив крадіжку майна у барі «Риф», яке належить ОСОБА_22, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на суму 4 300 грн.

Він же, 15.01.2009 року біля 17 год. 50 хв. повторно, знаходячись між третім та четвертим поверхом будинку АДРЕСА_7, відкрито, без застосування фізичного насилля, заволодів майном, яке належить ОСОБА_11, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на суму
2 565 грн.

Він же, діючи повторно 31. 01. 2009 року близько 19 год., знаходячись на зупинці громадського транспорту, по вул. Миколаївське шосе, в м. Херсоні, відкрито, із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я, заволодів майном, яке належить
ОСОБА_12, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму
1 230 грн.

Він же, діючи повторно, 07. 02. 2009 року близько 20 год., знаходячись на вул. Димитрова в м. Херсоні, за попередньою змовою з неустановленими слідством особами, відкрито, із застосуванням фізичного насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, заволодів майном, яке належить ОСОБА_13, чим завдав останньому матеріальної шкоди на загальну суму 415 грн.

Він же, діючи повторно, 14. 02. 2009 року близько 20 год. 15 хв., знаходячись на вул. Тітова в с. Приозерне м. Херсоні, відкрито, із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілої, заволодів майном, яке належить ОСОБА_19, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 1 740 грн.

Він же, діючи повторно, 18. 02. 2009 року біля 14 год., знаходячись на вул. Володимирова в м. Херсоні, відкрито, із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я, заволодів майном, яке належить ОСОБА_21, чим завдав останньому матеріальної шкоди на 180 гривень.

Він же, діючи повторно, 21. 02. 2009 року біля 17 год. 45 хв. знаходячись на АДРЕСА_3, відкрито, із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я, заволодів майном, яке належить ОСОБА_23, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 842 грн.

Він же, діючи повторно, 23. 02. 2009 року близько 23 год., знаходячись на вул. Димитрова в м. Херсоні, відкрито, із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я, заволодів майном, яке належить ОСОБА_14, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 1 360 грн.

Він же, діючи повторно, 24. 02. 2009 року в період часу з 24год. 30 хв. до 1 год. ночі, знаходячись біля дому АДРЕСА_4, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, тайно викрав майно, яке належить ОСОБА_15, чим завдав останньому матеріальної шкоди на загальну суму 3 800 грн.

Він же, діючи повторно, в період часу з 8 год. 30 хв. до 10 год. 15 хв. 26. 02. 2009 року, шляхом пошкодження вікна проник у будинок АДРЕСА_5, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_16, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 7 000 грн.

Він же, діючи повторно, в період часу з 8 год. до 16 год. 15 хв.
05. 03. 2009 року, шляхом пошкодження замкової петлі навісного замку, проник у літню кухню, розташовану за адресою: АДРЕСА_6, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_17, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 1 630 грн.

Він же, діючи повторно, в період часу з 9 год. до 12 год. 07. 03. 2009 року,  проник у АДРЕСА_1, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_18, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 14 600 грн.

Він же, повторно в березні 2009 року в с. Чулаковка Голопристанського району Херсонської області, знаходячись в стані алкогольного сп’яніння, шляхом вільного доступу проник в будинок по вул. Штихаря, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_10, чим завдав останньому матеріальної шкоди на загальну суму 5 250 грн.

У касаційних скаргах:

- прокурор просить вирок апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у зв’язку з невідповідністю призначеного засудженим покарання тяжкості скоєних злочинів та особам засуджених внаслідок м’якості. Крім того, вказує, що початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_9 у вироку зазначено невірно. У другій касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду від 20.12.2010 року, якою, до набрання вироком законної сили, початок строку відбування покарання засудженому
ОСОБА_9  визначено з 31.03.2009 року. У доповненні до касаційної скарги прокурор посилається на суттєве порушення судом вимог ст. 334 та ст. 335 кримінально – процесуального закону через не конкретно викладене у вироку обвинувачення, яке визнане судом доведеним, та відсутність рішення суду про визнання засуджених винними у скоєних злочинах;

- захисник ОСОБА_8 просить вирок щодо ОСОБА_9 скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, оскільки вважає, що вина його підзахисного у скоєнні злочинів, за обставин викладених у вироку, не доведена. Крім того, міру запобіжного заходу щодо
ОСОБА_9 просить змінити на підписку про невиїзд;

- захисник ОСОБА_7 вказує на те, що суд поклав в основу обвинувального вироку не узгодженні між собою показання підсудних, даних ними під час досудового слідства. При викладенні доказів суд у вироку виклав покази ОСОБА_6 від імені ОСОБА_9 Також зазначає, що не доведена участь ОСОБА_6 у скоєнні вбивства, оскільки домовленість між засудженими була про крадіжку, а коли ОСОБА_5 став здійснювати дії, які вийшли за межі домовленості, ОСОБА_6 відмовився від скоєння більш тяжких злочинів. Просить вирок змінити, дії ОСОБА_6 перекваліфікувати на ч. 3 ст. 185 КК України, у решті виправдати у зв’язку з відсутністю в його діях ознак злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 4 ст. 187, п.п. 6, 12
ч. 2 ст. 115 КК України;

- засуджений ОСОБА_6 просить перевірити вирок щодо нього, оскільки вважає, що доказів на підтвердження його вини в інкримінованих злочинах немає. Під час досудового слідства до нього і ОСОБА_5 були застосовані недозволені методи слідства. Також вважає, що дії його необхідно перекваліфікувати на ст. 396 КК України – приховування крадіжки скоєної ОСОБА_5 і ОСОБА_9 та з урахуванням даних про його особу, призначити справедливе покарання;

У доповненнях до касаційної скарги ОСОБА_6 просить скасувати вирок, оскільки вважає його незаконним, та направити справу на додаткове розслідування. При цьому, також посилається на застосування до нього недозволених методів проведення досудового слідства і відсутність доказів у матеріалах справи, які б підтверджували його винність у скоєних злочинах;

- засуджений ОСОБА_5 посилається на неповноту проведення досудового слідства, неправильність кваліфікації його дій за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України. Вважає, що дії його повинні бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України. Також вважає не вірною кваліфікацію його дій за ч. 4 ст. 187 КК України, оскільки злочин він скоїв один, а не за попередньою змовою групою осіб. Вказує, що досудове слідство проведено з застосуванням недозволених методів проведення слідства, у результаті чого вимушений був дати покази про участь ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у скоєнні злочинів. Крім того, вимушено визнав себе винним у злочинах відносно
ОСОБА_22, ОСОБА_10 та ОСОБА_20 У доповненнях до касаційної скарги ОСОБА_5 посилається на недозволені методи проведення досудового слідства. На відсутність доказів скоєння злочинів, невідповідність вироку вимогам ст. 334 КПК України. Просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.

 У запереченнях на доповнення до касаційної скарги ОСОБА_6, ОСОБА_5 просить не враховувати обставини, на які ОСОБА_6 вказує у доповненнях, оскільки вони викладені невірно;

- засуджений ОСОБА_9 просить скасувати вирок, оскільки вважає його незаконним. При цьому посилається на те, що докази, на яких ґрунтується його обвинувачення, були добуті внаслідок застосування до нього недозволених методів проведення досудового слідства. Вважає, що перевірка з цих питань прокуратурою була проведена формально.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора про скасування рішень суду щодо засуджених у зв’язку з суттєвим порушенням вимог кримінально – процесуального закону та невідповідністю призначеного засудженим покарання внаслідок м’якості, засуджених, які частково підтримавши доводи касаційної скарги з доповненнями до неї прокурора, просили вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог, викладених у ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази, обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання, мотиви зміни обвинувачення, у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованого – підстави для цього.

При обґрунтуванні обвинувачення конкретними доказами суду належить дати аналіз всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта, та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

     Всупереч зазначеним вимогам кримінально – процесуального закону вирок щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_9 не містить чіткого обвинувачення, визнаного судом доведеним, що перешкоджає однозначно вважати доведеними обсяг злочинних дій кожного із засуджених у скоєнні злочинів щодо потерпілої ОСОБА_20

    В обвинуваченні, викладеному у вироку, не зазначена об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, не конкретно викладені обставини і механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілій при відкритому заволодінні її майном та роль кожного із засуджених в умисному вбивстві потерпілої.

    Також при обґрунтуванні обвинувачення суд не надав аналізу фактичним даним, які містяться в показаннях підсудних, свідків, висновках експертизи і інших доказах та не зазначив яким чином  конкретний доказ і в якій частині підтверджує фактичні дані скоєних засудженими злочинів.

Згідно частини 2 статті 2 КК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Статтею 50 цього Кодексу встановлено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

В резолютивній частині обвинувального вироку, відповідно до вимог  частин 1, 5 ст. 335 КПК України, повинен бути зазначений кримінальний закон, за яким підсудного визнано винним, а коли підсудному було пред’явлено декілька обвинувачень і деякі з них не були доведені, то у резолютивній частині вироку повинно бути зазначено, по яких з них підсудний виправданий, а по яких – засуджений.

Аналіз змісту цих норм закону дає підстави дійти висновку, що покарання може бути призначено тільки особі, яка за вироком суду визнана винною у вчиненні злочину.

Проте апеляційний суд зазначені вимоги закону не виконав.

Як убачається з вироку, суд, не визнавши засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_9 винними у скоєнні конкретних злочинів, призначив кожному із них покарання.

Крім того, суд у мотивувальній частині вироку дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_5 у скоєнні крадіжки майна
ОСОБА_20 за епізодом від лютого місяця 2009 року, однак процесуального рішення, яке б відповідало вимогам зазначеного закону, у резолютивній частині вироку не прийняв.

У зв’язку з наведеним, оскільки вирок щодо засуджених не відповідає вимогам закону він підлягає скасуванню через істотне порушення кримінально-процесуального законодавства, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Оскільки вирок суду відносно засуджених підлягає скасуванню, разом з ним підлягає скасуванню і ухвала суду від 20 грудня 2010 року щодо засудженого ОСОБА_9, якою уточнений строк відбування покарання.

 Під час нового розгляду справи суду необхідно повно і всебічно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи обвинувачення, пред’явленого засудженим, в тому числі перевірити у решті і доводи, викладені у касаційних скаргах та вирішити справу у відповідності з вимогами кримінального та кримінально-процесуального закону.

Підстав для зміни запобіжного заходу щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_9 колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 394-396 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційні скарги прокурора, адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8, засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_9 задовольнити частково.

    Вирок Апеляційного суду Херсонської області від 29 листопада 2010 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_9 та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 20 грудня 2010 року щодо ОСОБА_9   скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Судді:

            Єленіна Ж.М.                    Крещенко А.М.                  Григор’єва І.В.