Справа № 11-445 Головуючий у І інстанції Грибанова
Категорія 22 Доповідач у 2 інстанції Загоруйко
УХВАЛА
Іменем України
19 травня 2011 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді Миколюка О.В.
суддів Полосенка В.С. та Загоруйка В.В.
за участю прокурора Стаховської Н.О.
засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2,
захисника-адвоката ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції –помічника Васильківського міжрайонного прокурора –Куяна М.В. на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 07 лютого 2011 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, зареєстрованого в АДРЕСА_2 освіта повна загальна середня, одруженого, не працюючого, раніше не судимого,
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_3, освіта професійно-технічна, одруженого, працюючого водієм в ТОВ «Метал-П»в м. Київ, раніше не судимого
обох засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України і призначено покарання:
ОСОБА_1 –із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 5 (п’яти) років позбавлення волі без конфіскації майна з поміщенням до кримінально-виконавчої установи.
ОСОБА_2 –із застосуванням ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п’ять) років.
На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнити засудженого ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 (два) роки, зобов’язавши його періодично з’являтися на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, місця роботи, не виїжджати за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої системи,
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду 23 січня 2009 року ОСОБА_1, маючи намір на напад з метою заволодіння чужим майном, вступив в злочинну змову з ОСОБА_2, після чого вони, реалізуючи свій злочинний намір, на пропозицію ОСОБА_1 близько 00 години 30 хвилин вдвох на автомобілі марки «Фольцваген-Т-4»реєстраційний номер НОМЕР_1, який належить ОСОБА_2 приїхали до АЗС «WOG»№26, яка належить ТОВ «ТД «Континіум-Галичина»і розташована на 35км + 900 м автодороги Київ-Одеса поблизу смт. Калинівка Васильківського р-ну Київської області.
Зупинившись неподалік вищевказаної АЗС, ОСОБА_1 разом з ОСОБА_2, вийшли з автомобіля та пішли до заправки. По дорозі кожен із них одягнув на голову заздалегідь приготовлені спортивні шапки чорного кольору з прорізами для очей (маски), ОСОБА_1, згідно домовленості взяв в руки заздалегідь приготовлений газово-шумовий пістолет марки «MIAMI», ОСОБА_2, в свою чергу, взяв з собою заздалегідь приготовлену гумову палицю та газовий балончик для вчинення злочину. Коли ОСОБА_2 разом з ОСОБА_1, через двері зайшли всередину приміщення торгового залу АЗС, останній, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя чи здоров'я потерпілого, що виразилось в демонстрації пістолета марки «MIAMI», та погрожуючи його застосувати, почав вимагати в касира АЗС ОСОБА_4 гроші з каси. А ОСОБА_2, згідно розподілених ролей, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя чи здоров'я потерпілого, що виразилось в демонстрації гумової палиці та газового балончика, наказав всім присутнім, які знаходились в той час в приміщенні, де відбувався напад, лягти на підлогу та не рухатись.
У цей час в приміщенні знаходився помічник оператора АЗС ОСОБА_5 та невстановлений в ході слідства чоловік, які виконали погрозу ОСОБА_2 та лягли на підлогу обличчям донизу. Після цього касир ОСОБА_4, злякавшись, що ОСОБА_1 застосує відносно нього пістолет, по наказу останнього віддав йому з каси гроші в сумі 2927 грн. У подальшому ОСОБА_1 разом з ОСОБА_2, заволодівши грішми, вибігли з приміщення торгового залу АЗС, при цьому ОСОБА_2 бризнув газовим балончиком у обличчя потерпілим ОСОБА_4, який стояв біля касового апарату та ОСОБА_5 і невідомому чоловікові, які лежали на підлозі. Після цього ОСОБА_1 та ОСОБА_2 сіли в автомобіль «Фольцваген-Т-4»реєстраційний номер НОМЕР_1 і з місця вчинення злочину зникли, заподіявши ТОВ «ТД Континіум-Галичина»матеріальних збитків на загальну суму 2927 грн.
06 березня 2009 року, близько 23 год. 30 хв., ОСОБА_1, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, та маючи намір на повторний напад з метою заволодіння чужим майном, прибув до АЗС «WOG»№2, яка належить ТОВ «ТД «Континіум-Галичина»і розташована в м. Обухові Київської області, по вул. Піщаній, 101-в. Біля АЗС він одягнув на голову заздалегідь приготовлену спортивну шапку чорного кольору з прорізами для очей (маску), та взяв у руки заздалегідь приготовлений для вчинення злочину газово-шумовий пістолет марки «MIAMI», із допомогою яких він перед цим вчинив розбійний напад 23.01.2009 на АЗС «WOG»№26, що на території Васильківського району.
Зайшовши через двері всередину приміщення торгового залу АЗС, ОСОБА_1, із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я особи, погрожуючи пістолетом марки «MIAMI»відносно операторів АЗС ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а також помічників оператора ОСОБА_8 та ОСОБА_9, наказав ОСОБА_6, яка стояла поруч з касовим апаратом віддати йому гроші із каси. Після цього він підійшов до двох касових апаратів, звідки заволодів грошима в сумі 5863 грн. та талонами на пальне, а саме: на бензин марки А-95 в кількості 350 літрів вартістю 5,78 грн. за 1 літр на суму 2023 грн., талонами на бензин марки А-92 в кількості 40 літрів вартістю 5,58 грн. за 1 літр на суму 223,20 грн., талонами на бензин марки А-80 в кількості 30 літрів вартістю 5,28 грн. за 1 літр на суму 158,40 грн., талонами на дизельне пальне в кількості 210 літрів вартістю 5,78 грн. за 1 літр на суму 1213,80 грн., вийшов із приміщення АЗС та з місця пригоди зник, заподіявши ТОВ «ТД Континіум-Галичина»матеріальних збитків на загальну суму 9481 грн. 40 коп.
В апеляції засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду змінити, та застосувати щодо нього ст.ст. 75-76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням і призначенням іспитового строку. Погоджується з вироком суду частково, вважає що судом вірно застосовано міру покарання щодо нього, але не прийняті до уваги встановлені в судовому засіданні обставини які пом’якшують вину засудженого, та надають можливість відбувати покарання без ізоляції від суспільства.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням Кримінально-процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступені тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених внаслідок м’якості, та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 та ОСОБА_1 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначити покарання: ОСОБА_2 в межах санкції ч.2 ст.187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна; ОСОБА_1 в межах санкції ч.2 ст.187 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна. Також вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання засудженим нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, суд першої інстанції неповною мірою врахував обставини справи, характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про осіб засуджених. Посилається на те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчинили корисливий тяжкий злочин із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров'я потерпілих, а саме газового балончика, гумової палиці та газово-шумового пістолету «Міамі», який потерпілі в силу обстановки візуально сприймали як бойовий пістолет та реальну загрозу для їх життя та здоров'я. Засуджені заздалегідь планували напад, ретельно розподіляючи ролі кожного, з використанням масок на обличчя, щоб їх не впізнали. Неправильне застосування кримінального закону (необґрунтоване застосування ст. 69 КК України до основного та додаткового покарання, звільнення ОСОБА_2 від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України) вплинуло на призначення засудженим покарання, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим внаслідок м'якості.
Заслухавши доповідача, пояснення засуджених та адвоката, яки просили апеляцію ОСОБА_1 задовольнити, думку прокурора, яка наполягала на задоволенні апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого задоволенню не підлягає, а прокурора –задоволенню частково, з наступних підстав.
Як вбачається з вироку суду і матеріалів справи, суд повно, всебічно і об’єктивно дослідив всі докази і обставини справи, надав їм належну юридичну оцінку і обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини і правильність юридичної кваліфікації дій засуджених.
Вина засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підтверджується: протоколом огляду місця події - АЗС «WOG»в м. Обухів від 07 березня 2009 року з фототаблицями (том 1, а.с.3-9); протоколом огляду автомобіля «Фольксваген Т4»реєстраційний номер НОМЕР_1 від 08.03.2009 року з фототаблицями (том 1, а.с.36-40); протоколом відтворення обстановки і обставин події з використанням відеокамери з участю ОСОБА_1 (том 1, а.с.81-90); протоколом відтворення обстановки та обставин події від 09 березня 2009 року (том 1 а.с.94 - 100 з участю ОСОБА_2.); висновком трасологічної експертизи №46 від 24 квітня 2009 року (том 1, а.с. 166-171); протоколом огляду місця події від 23 січня 2009 року з фототаблицями, а також СД-диск відеоспостереження із записом подій (том 2, а.с. 14-18); протоколом огляду місця події від 13 березня 2009 року з фототаблицями (том 2, а.с. 19-22); висновком дактилоскопічної експертизи №23 від 12.02.2009 року (том 2, а.с.40-44); протоколом відтворення обстановки і обставин події з участю ОСОБА_2 з фото таблицями від 13 лютого 2009 року (том 2 а.с. 91 -101); протоколами пред'явлення предметів (курток) для впізнання потерпілим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (том 2, а.с.207,213-214); протоколами пред'явлення предметів (пістолетів) для впізнання потерпілим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (том 2 а.с. 206-207, 211-214); протоколами пред'явлення фотознімків для впізнання обвинуваченим ОСОБА_1 та ОСОБА_2Е (том 2 а.с.128-129, 182-183); висновком експерта №255 від 27 березня 2009 року (том 2 а.с.233-234).
Суд, розглядаючи справу, прийшов до обґрунтованого висновку, що в діях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 мав місце напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_1 ще і особою, яка раніше вчинила розбій, їх дії вірно кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України.
Суд визнаючи винним підсудного ОСОБА_1 та призначаючи йому покарання, судом враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні малолітню хвору дочку ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_8.
Визнаючи винним підсудного ОСОБА_2 та призначаючи йому покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_9.
Свої висновки щодо призначаємого покарання винним суд достатньо обґрунтував, але взагалі не прийняв до уваги, що ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 15 липня 2010 року перший вирок стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 був скасований саме з підстав м‘якості призначеного покарання, та при цьому було прямо вказано, що застосування до даних осіб ст. 69 КК України є необґрунтованим.
У відповідності до вимог ст. 399 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов‘язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.
Суд першої інстанції чи вимоги Закону не виконав та призначив ОСОБА_1 та ОСОБА_2 саме таке покарання, яке біло призначено вироком 14 липня 2009 року, що є неприпустимим. При цьому, на переконання колегії суддів, не впливає на вид та розмір покарання винним і перекваліфікація їх дій з ч. 3 на ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки в даному випадку прокурором було з обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виключено лише кваліфікуючу ознаку –проникнення у приміщення, а в іншій частині обвинувачення залишено без змін.
До того ж, колегія суддів вважає явно несправедливим за даних обставин справи призначення ОСОБА_1 покарання, пов‘язаного з позбавленням волі на певний строк, в той час як ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання, що суперечить вимогам ст. 65 КК України та принципу індивідуалізації покарання.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати, а справу направити на новий розгляд в той же суд в іншому складі.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області,
УХВАЛИЛА:
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення, а прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції –задовольнити частково.
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 07 лютого 2011 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 – скасувати внаслідок неправильного застосування кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступені тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених внаслідок м’якості.
Справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.
Запобіжні заходи стосовно ОСОБА_1 –тримання під вартою, та ОСОБА_2 –підписку про невиїзд, залишити без змін.
Головуючий
Судді