Справа № 11-121 Головуючий у І інстанції Кулініченко
Категорія 64 Доповідач у 2 інстанції Бех
УХВАЛА
Іменем України
12 січня 2011 року Апеляційний суд Київської області в складі:
головуючого –судді –Бех М.О.
суддів - Гайдай Р.М., Матюшка М.П.,
з участю прокурора – Стаховської Н.О., засудженої ОСОБА_1, її захисника –ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляціями прокурора , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженої ОСОБА_1, її захисника –адвоката ОСОБА_2, на вирок Обухівського районного суду Київської області від 29.01.2010 року, яким:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українка, громадянка України з середньою –спеціальною освітою, жителька АДРЕСА_1 раніше не судима –
засуджена - за ч.1 ст. 364 КК України на 2 роки обмеження волі, з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки;
- за ч.1 ст.366 КК України на 3 роки обмеження волі, з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки;
- за ч.2 ст.368 КК України, із застосуванням ст..69 КК України, на 3 роки і 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки та з конфіскацією всього майна, що є її власністю.
На підставі ст..70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_1 призначене у виді 3-х років і 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, що є її власністю.
За вироком ОСОБА_1 визнана винною та засуджена за вчинення таких дій.
26 березня 2006 року ОСОБА_1 на місцевих виборах була обрана головою Витачівської сільської ради Обухівського району Київської області, який відповідно до ст.12 Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні" є головною посадовою особою територіальної громади відповідного села (добровільного об'єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста, очолює виконавчий комітет відповідної сільської, селищної, міської ради, головує на її засіданнях.
Відповідно до ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»встановлено, що сільський, селищний, міський голова: забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; організує в межах, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; підписує рішення ради та її виконавчого комітету; здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету; призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів; є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою; представляє територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об'єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства; укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради; здійснює інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради або не віднесені радою до відання її виконавчих органів.
Рішенням Витачівської сільської ради Обухівського району Київської області №3 від 11 квітня 2006 року ОСОБА_1 було присвоєно дев'ятий ранг п'ятої категорії особи місцевого самоврядування, згідно ст.14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», а рішенням Витачівської сільської ради Обухівського району Київської області №7 від 11 квітня 2006 року ОСОБА_1 була затверджена головою виконавчого комітету цієї сільської ради.
Виходячи з цього, будучи Витачівським сільським головою Обухівського району Київської, області, ОСОБА_1 здійснювала функції представника влади, а також обіймала посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, тобто відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України була службовою особою, а згідно з приміткою 2 до ст. 368 КК України ОСОБА_1 як керівник органу місцевого самоврядування була службовою особою, яка займає відповідальне становище.
На початку червня 2009 року ОСОБА_3, який мав намір отримати земельну ділянку на території Витачівської сільської ради для індивідуального будівництва, звернувся до Витачівського сільського голови ОСОБА_1 і, таким чином, познайомився з останньою. Після знайомства ОСОБА_3 09 червня 2009 року подав письмову заяву до Витачівської сільської ради Обухівського району Київської області про виділення йому земельної ділянки в розмірі до 0,10 га. на території села.
01 липня 2009 року, ОСОБА_3 подав заяву ОСОБА_4 до Витачівської сільської ради Обухівського району Київської області про надання останньому земельної ділянки на території даної сільської ради для індивідуального будівництва.
03 липня 2009 року на 26 сесії Витачівської сільської ради Обухівського району Київської області було розглянуто заяви громадян ОСОБА_4, ОСОБА_3, та відповідно до рішення №15 даної сесії розгляд питання про виділення земельної ділянки ОСОБА_4 було перенесено на розгляд 27 сесії даної сільської ради, після обстеження розміщення земельної ділянки, а відповідно до рішення №17 цієї ж сесії ОСОБА_3 було відмовлено у виділенні земельної ділянки під будівництво.
21 липня 2009 року, після того, як рішенням 26 сесії Витачівської сільської ради Обухівського району Київської області ОСОБА_3 було відмовлено у виділенні земельної ділянки, він отримав від ОСОБА_4 нотаріально завірену довіреність представляти інтереси останнього в будь-яких установах, підприємствах та організаціях, в тому числі в місцевих органах виконавчої влади, місцевого самоврядування, тобто представляти інтереси у справах в сфері земельних відносин, в тому числі на території с. Витачів Обухівського району Київської області.
Діючи на підставі доручення ОСОБА_3 неодноразово звертався до Витачівського сільського голови з приводу отримання земельної ділянки.
14 серпня 2009 року ОСОБА_1, будучи Витачівським сільським головою, у приміщенні сільської ради за адресою: с. Витачів, вул. Воздвиженська, 53, Обухівського району Київської області, повідомила ОСОБА_3, що в межах с. Витачів по вул. Нагірній є земельна ділянка, яка б задовольнила потреби останнього, площею 0,43 га., однак при цьому підсудна, умисно, зловживаючи владою та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи з кар'єрських спонукань, хибно сприймаючи інтереси очолюваної нею установи, без відповідного рішення Витачівської сільської ради Обухівського району Київської області, яка є розпорядником земельних ділянок в межах с. Витачів Обухівського району Київської області, висунула вимогу про необхідність передачі їй грошових коштів на потреби територіальної громади с. Витачів з розрахунку 3500 доларів США за 0,01 га. пропонованої земельної ділянки.
Крім цього, в цей же день, 14 серпня 2009 року, ОСОБА_1, діючи з корисливих мотивів та маючи бажання отримати від ОСОБА_3 незаконну матеріальну винагороду за вирішення питання щодо передачі у приватну власність ОСОБА_4 земельної ділянки, поставила вимогу про передачу їй готівкових коштів в розмірі 25 000 грн. для вирішення потреб територіальної громади с. Витачів , на що ОСОБА_3, розуміючи що без надання хабара ОСОБА_1 не вирішить дорученого йому земельного питання, змушений був погодитись на вищевказані незаконні вимоги підсудної.
В подальшому, під час телефонних розмов з ОСОБА_3, ОСОБА_1, будучи Витачівським сільським головою, переслідуючи корисні мотиви з метою отримання незаконної матеріальної винагороди, під надуманим приводом, начебто за виконані роботи на користь місцевої територіальної громади, поставила останньому вимогу про передачу коштів в сумі 35 000 грн., що більш ніж в 100 раз перевищує передбачений законом неоподаткований мінімум доходів громадян та є великим розміром за виконання в інтересах того, хто дає хабара дій, тобто за сприяння у вирішенні питання щодо виділення земельної ділянки ОСОБА_4 в розмірі 0,43 га. по вул. Нагірній в с. Витачів, з використанням наданої їй влади та службового становища, на що ОСОБА_3 також був змушений погодитись.
21 серпня 2009 року, під час зустрічі, яка відбулась у приміщенні сільської ради за адресою: с. Витачів, вул. Воздвиженська, 53, ОСОБА_1, будучи Витачівським сільським головою, службовою особою, умисно, зловживаючи владою та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи з кар'єрських спонукань, хибно сприймаючи інтереси очолюваної нею установи, без відповідного рішення сільської ради надала ОСОБА_3, який діяв від імені ОСОБА_4 за дорученням, для сплати благодійних внесків на користь села квитанцію про благодійний внесок на розвиток фельдшерсько-акушерського пункту с. Витачів на суму 50 000 грн., квитанцію про благодійний внесок на розвиток ДНЗ «Колосок»на суму 100 000 грн., квитанцію про благодійний внесок на енергоносії на суму 100 000 грн., квитанцію про благодійний внесок на рахунок благодійного фонду «Доброчинність»на суму 2500 грн., квитанцію про благодійний внесок на благоустрій села без суми, а всього квитанцій на загальну суму 252 500 грн., чим спричинила істотну шкоду у вигляді підриву престижу та авторитету органів місцевого самоврядування.
Крім цього, в цей же день, 21 серпня 2009 року, ОСОБА_1, діючи з корисливих мотивів та маючи бажання отримати від ОСОБА_3 незаконну матеріальну винагороду за вирішення питання щодо передачі у приватну власність ОСОБА_4 земельної ділянки, поставила вимогу про передачу їй готівкових коштів в розмірі 45 000 грн., що є великим розміром, зазначивши, що вказані кошти ним будуть передані для потреб місцевої громади, на що останній, розуміючи що без надання хабара підсудній не вирішить земельного питання, змушений був погодитись на вищевказані незаконні вимоги щодо передачі хабара ОСОБА_1
25 серпня 2009 року, в першій половині дня, в телефонній розмові, підсудна, будучи Витачівським сільським головою, переслідуючи корисливі мотиви, підтвердила необхідність передачі їй ОСОБА_3 незаконної винагороди в розмірі 45 000 грн., що є великим розміром.
25 серпня 2009 року о 17 год., підсудна, перебуваючи в своєму службовому кабінеті в приміщенні Витачівської сільської ради за адресою: Київська область, Обухівський район, с. Витачів, вул. Воздвиженська, 53, будучи Витачівським сільським головою, службовою особою - державним службовцем дев'ятого рангу, яка займає відповідальне становище та являється представником влади, діючи шляхом вимагання, реалізовуючи свій злочинний намір направлений на отримання незаконної матеріальної винагороди, одержала від ОСОБА_3 частину обумовленої суми хабара в розмірі 40 000 грн., що більш ніж в 100 раз перевищує передбачений законом неоподаткований мінімум доходів громадян та є великим розміром.
З метою прикриття отримання коштів, ОСОБА_1 наполягла на тому, щоб ОСОБА_3 написав заяву від імені ОСОБА_4 про благодійний внесок зазначених коштів на розвиток інфраструктури села, щоб в подальшому мати можливість отримані від ОСОБА_3 кошти оприбуткувати шляхом видачі останньому прибуткового касового ордеру суворої звітності, але цього не зробила, та переслідуючи корисні мотиви кошти в сумі 40000 грн. обернула на свою користь.
В обмін на отримані грошові кошти, ОСОБА_1, переслідуючи корисні мотиви направлені на отримання незаконної матеріальної винагороди шляхом вимагання, діючи в інтересах того, хто дає хабара з використанням наданої їй влади та службового становища, достовірно знаючи, що питання про надання дозволу ОСОБА_4 на розробку технічної документації із землеустрою щодо складання документів, які посвідчують право власності на землю на засіданні 27 сесії п'ятого скликання Витачівської сільської ради 25 серпня 2009 року не розглядалось, діючи умисно, склала, власноручно підписала, скріпила печаткою Витачівської сільської ради та видала ОСОБА_3, який діяв від імені ОСОБА_4, завідомо неправдиві документи, а саме - довідку виконавчого комітету Витачівської сільської ради Обухівського району Київської області №472 від 25 серпня 2009 року про те, що згідно даних земельно-кадастрової книги за громадянином ОСОБА_4 рахується земельна ділянка площею 0,42 га. з 2000 року, а також рішення Витачівської сільської ради №3 від 25 серпня 2009 року, про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право власності на землю громадянину ОСОБА_4, яке радою 25 серпня 2009 року не приймалось.
Крім цього, 25 серпня 2009 року у приміщенні сільської ради за адресою: с. Витачів, вул. Воздвиженська, 53, підсудна, умисно, зловживаючи владою та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи з кар'єрських спонукань, хибно сприймаючи інтереси очолюваної нею установи, без відповідного рішення сесії Витачівської сільської ради, як умову надання у власність земельної ділянки розміром 0,43 га. висунула вимогу про необхідність передачі грошових коштів на потреби місцевої територіальної громади надала до сплати в якості благодійних внесків на користь села ОСОБА_3 останній аркуш договору між підрядником ПП ОСОБА_5»та замовником Витачівською сільською радою в особі ОСОБА_1 з зазначенням суми в розмірі 58 000 грн., останній аркуш договору між виконавцем ДП «Київський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою»та замовником ОСОБА_1 з зазначенням суми в розмірі 17 249 грн., а всього на загальну суму 75 249 грн., чим спричинила істотну шкоду у вигляді підриву престижу та авторитету органів місцевого самоврядування та порушення передбаченого діючим законодавством права ОСОБА_4 на безоплатне отримання у приватну власність земельної ділянки.
На даний вирок прокурором, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подана апеляція, в якій ставиться питання про скасування вироку в зв'язку з його м'якістю та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої.
Апелянт просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_1 засудити за ч.1 ст.366 КК України до 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю пов’язаною з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків строком на 3 роки; за ч.1 ст.364 до 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю пов’язаною з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків строком на 3 роки; за ч.2 ст.368 до 7 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю пов’язаною з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків строком на 3 роки з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим стром на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна та з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю пов’язаною з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків строком на 3 роки.
Захисник засудженої ОСОБА_1 –адвокат ОСОБА_2 в апеляції зі змінами вказує на невірну кваліфікацію дій ОСОБА_1 , зокрема наголошується на відсутності у засудженої умислу на отримання хабара з корисливих мотивів, оскільки хабар вона отримала для потреб громади, а не для задоволення власних інтересів, що суттєво впливає на суспільну небезпеку вчиненого діяння.
Просить змінити вирок суду щодо ОСОБА_1 та призначити їй покарання не пов’язане з позбавленням волі.
В своїй апеляції засуджена ОСОБА_1 підтримує позицію свого захисника та просить задовольнити апеляцію про пом’якшення їй покарання.
***
Заслухавши суть вироку, повідомлення ким і в якому обсязі він оскаржується, з»ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом 1-ї інстанції та вказує на безпідставність апеляції засудженої та її захисника, заслухавши засуджену ОСОБА_1, яка в поясненнях, дебатах та в останньому слові заперечувала проти задоволення апеляції прокурора та просила задовольнити апеляцію її та захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду та направлення справи на новий судовий розгляд.
Як вбачається з протоколу судового засідання суд визнав недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи.
У відповідності до ст.299 КПК України суд вправі визнати недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи тільки за умови, що фактичні обставини ніким не оспорюються.
Разом з тим з матеріалів кримінальної справи вбачається, що положення ч.3 ст.299 КПК України судом застосовано без достатніх на те підстав.
Так ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що «25 серпня 2009 року о 17 год., перебуваючи в своєму службовому кабінеті в приміщенні Витачівської сільської ради за адресою: Київська область, Обухівський район, с. Витачів, вул. Воздвиженська, 53, будучи Витачівським сільським головою, службовою особою - державним службовцем дев'ятого рангу, яка займає відповідальне становище та являється представником влади, діючи шляхом вимагання, реалізовуючи свій злочинний намір направлений на отримання незаконної матеріальної винагороди, одержала від ОСОБА_3 частину обумовленої суми хабара в розмірі 40 000 грн., що більш ніж в 100 раз перевищує передбачений законом неоподаткований мінімум доходів громадян та є великим розміром.
З метою прикриття отримання коштів, ОСОБА_1 наполягла на тому, щоб ОСОБА_3 написав заяву від імені ОСОБА_4 про благодійний внесок зазначених коштів на розвиток інфраструктури села, щоб в подальшому мати можливість отримані від ОСОБА_3 кошти оприбуткувати шляхом видачі останньому прибуткового касового ордеру суворої звітності, але цього не зробила, та переслідуючи корисні мотиви кошти в сумі 40000 грн. обернула на свою користь».
Як можна зрозуміти з обвинувального висновку саме ці дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.2 ст.368 КК України.
Водночас ОСОБА_1 в ході судового розгляду справи, визнаючи свою вину в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, зазначає що ОСОБА_3 вона «висунула вимогу про необхідність передачі грошових коштів на потреби територіальної громади села», «усі передані кошти ОСОБА_3 ми розприділили куди перераховувати», «кошти я брала не для себе, а для громади села»(а.с.75 т.3) тим самим фактично заперечуючи пред’явлене їй обвинувачення у наявності в неї корисних мотивів при отриманні грошей від ОСОБА_3 .
За таких обставин суд повинен був в ході судового слідства перевірити всі докази, якими обгрунтовується пред’явлене ОСОБА_1 обвинувачення в одержанні нею хабара від гр.. ОСОБА_3, а не обмежитись тільки допитом підсудної.
За змістом статей 367 та 370 КПК України істотне порушенням вимог кримінально-процесуального закону, тобто таке порушення, яке перешкодило чи могло перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, є підставою для скасування вироку при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Враховуючи вищенаведене вирок суду щодо ОСОБА_1, як незаконний, підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд.
При новому судовому розгляді необхідно повно та всебічно перевірити обґрунтованість та конкретність пред’явленого обвинувачення (відповідність змісту обвинувального висновку вимогам, зокрема ч.4 ст..223 КПК України), з»ясувати питання щодо обізнаності депутатів Витачівської сільської ради Обухівського району про оплатну передачу ОСОБА_4 0, 42 га землі по вул..Нагірній в с. Витачі з розрахунку 3500 доларів США за 0,01 га, а також дійсний мотив ОСОБА_1 при отриманні нею 40000 грн. від гр..ОСОБА_3 та вжити інших заходів направлених на всебічний, повний та об’єктивний розгляд справи.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України апеляційний суд, -
У Х В А Л И В:
Апеляцію засудженої ОСОБА_1 та її захисника адвоката ОСОБА_2 залишити без задоволення, апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 29.01.2010 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальну справу повернути до Обухівського районного суду Київської області на новий судовий розгляд іншим складом суду.
Головуючий -
Судді –