КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.05.2011                                                                                           № 53/18

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Коршун Н.М.

суддів:             

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1.- представник за довіреністю,

від відповідача: ОСОБА_2.- представник за довіреністю,

від третьої особи: ОСОБА_3.- представник за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з  обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство „Дніпроенергосталь”

на рішення Господарського суду  м. Києва від 28.02.2011року

у справі   № 53/18

за позовом Товариства з  обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство „Дніпроенергосталь”

до  Фонду державного майна України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору,-

Антимонопольний комітет України

про зміну п. 34 та п. 39 Договору купівлі-продажу акцій №КПП-554

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2010 року Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство „Дніпроенергосталь” звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Фонду державного майна України про зміну п. 34 та п. 39 Договору купівлі-продажу пакету акцій № КПП-554 від 25.08.2009р. ВАТ “Мелітопольський верстатобудівний завод імені 23 жовтня” за конкурсом, укладеного між ТОВ НВП “Дніпроенергосталь” та Фондом державного майна України.

      В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що п. 34 та п. 49 спірного договору суперечать вимогам розумності та справедливості, оскільки неотримання дозволу не порушує вимог антиконкурентного законодавства, не порушує прав та законних інтересів держави в особі відповідача.

24.01.2011р. позивачем подана заява про зміну підстави позову.

Ухвалою суду першої інстанції від 24.01.2011 р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Антимонопольний комітет України.

     Рішенням Господарського суду м. Києва від 28.02.2011 р. у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким змінити п. 34 та п. 39 Договору купівлі-продажу пакету акцій № КПП-554 від 25.08.2009 р., посилаючись на прийняття місцевим господарським судом рішення з порушенням норм матеріального права.

       Апеляційна скарга обґрунтована тими самими  доводами, що і позовна заява.

        Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити її без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 28.02.2011 року - без змін.

       Розглянувши доводи апеляційної скарги та відзиву, дослідивши зібрані у справі докази, заслухавши пояснення учасників процесу, судова колегія встановила наступне.

      Як вбачається з матеріалів справи, 25.08.2009р. між Фондом державного майна України (Продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство “Дніпроенергосталь” (Покупець) укладено Договір № КПП-554 купівлі-продажу пакету акцій ВАТ “Мелітопольський верстатобудівний завод ім. 23 Жовтня” за конкурсом (далі-Договір), відповідно до умов якого (п. 1) предметом Договору є пакет акцій ВАТ “Мелітопольський верстатобудівний завод імені 23 Жовтня” кількістю 173 021 штука простих іменних акцій, випущених у документарній формі, що становить 50 % плюс 1 акція статутного фонду (капіталу), номінальною вартістю однієї акції 0,25 гривні та номінальною вартістю пакета акцій 43 225,25 грн. (згідно з планом розміщення акцій ВАТ, затвердженим наказом Фонду державного майна України від 17.11.08.  № 1365), який за результатами конкурсу продано за 755 000,00 грн.

                У п. 2 Договору сторони узгодили, що обов’язок Покупця розрахуватись за придбаний пакет акцій ВАТ протягом 60 календарних днів від дати нотаріального посвідчення Договору в сумі 755 000 грн., у тому числі протягом 30 календарних днів сплатити 377 500 грн., що становить 50 відсотків ціни пакета акцій.

      Згідно п. 34 Договору обов'язки Покупця, визначені пунктом 11 Договору, виникають з моменту отримання Покупцем дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України на придбання пакета акцій.

      У разі неотримання протягом 50 днів від дати укладення Договору дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України на концентрацію суб'єктів господарювання Договір розривається за згодою сторін або за рішенням суду. При цьому конкурсна гарантія Покупцю не повертається.

       Пунктом 39 Договору встановлено, що у разі невиконання однією із сторін умов Договору та/або неотримання Покупцем у строк, передбачений пунктом 34 Договору, дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України на концентрацію суб'єктів господарювання, він може бути розірваний за згодою сторін або на вимогу іншої сторони за рішенням суду або господарського суду з поверненням пакета акцій Продавцю за Актом приймання-передавання протягом трьох робочих днів від дати набрання чинності рішення суду, господарського суду або від дати підписання додаткової угоди про розірвання Договору за згодою сторін.

Звернувшись до суду, позивач просить внести зміни до Договору купівлі-продажу пакету акцій № КПП-554 від 25.08.2009 р. та викласти п. 34 та п. 39 в наступній редакції:

“34. Обов'язки Покупця, визначені пунктом 11 Договору, виникають з моменту отримання Покупцем дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України на придбання пакета акцій, у випадках, передбачених Законом України “Про захист економічної конкуренції”.

У разі неотримання у випадках, передбачених Законом “Про захист економічної конкуренції” протягом 50 днів від дати укладення Договору дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України на концентрацію суб'єктів господарювання Договір розривається за згодою сторін або за рішенням суду. Договір не може бути розірваним, якщо відповідно до вимог Закону України “Про захист економічної конкуренції”, придбання акцій відкритого акціонерного товариства “Мелітопольський верстатобудівний завод ім. 23 Жовтня”, що забезпечує покупцеві перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління товариства, не потребує попереднього отримання дозволу органів Антимонопольного комітету України.”

“39. У разі невиконання однією із сторін умов Договору та/або неотримання Покупцем в порядку, передбаченому пунктом 34 Договору дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України на концентрацію суб'єктів господарювання, він може бути розірваний за згодою сторін або на вимогу іншої сторони за рішенням суду або господарського суду з поверненням пакета акцій Продавцю за Актом приймання-передавання протягом трьох робочих днів від дати набрання чинності рішенням суду, господарського суду або від дати підписання додаткової угоди про розірвання Договору за згодою сторін.”.

         Судова колегія, проаналізувавши вищевикладене та законодавство України, прийшла до висновку про правомірність та обґрунтованість відмови суду першої інстанції у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство „Дніпроенергосталь” у повному обсязі, з наступних підстав.

Пунктом 45 Закону України “Про державну програму приватизації” від 18.05.2000р. № 1723-ПІ передбачено, що порядок розгляду заяв про надання дозволу органами Антимонопольного комітету України на придбання у процесі приватизації акцій (часток, паїв), активів (майна) у вигляді цілісних майнових комплексів суб'єктів господарювання або їх структурних підрозділів визначається законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, встановлених цим пунктом. У разі якщо продаж акцій (часток, паїв), активів (майна) у вигляді цілісних майнових комплексів суб'єктів господарювання або їх структурних підрозділів проводиться із застосуванням конкурсних процедур (конкурсів, відкритих торгів, аукціонів тощо) і потребує дозволу органів Антимонопольного комітету України, заява про надання дозволу на придбання акцій (часток, паїв), якщо такий дозвіл не був отриманий раніше, подається до органів Антимонопольного комітету України не пізніш як за 8 днів до завершення приймання конкурсної документації.

Заява вважається прийнятою до розгляду після 15 днів із дня її надходження за підвідомчістю, якщо протягом цього часу орган Антимонопольного комітету України не повернув заявнику заяву з повідомленням, що вона та (або) інші документи не відповідають встановленим Антимонопольним комітетом України вимогам і це перешкоджає її розгляду.

Органи Антимонопольного комітету України розглядають заяву про надання дозволу на придбання акцій (часток, паїв), активів (майна) у вигляді цілісних майнових комплексів суб'єктів господарювання або їх структурних підрозділів протягом 30 днів з дня прийняття її до розгляду органом Антимонопольного комітету України.

Якщо протягом терміну розгляду заяви, передбаченого абзацом четвертим цього пункту, органи Антимонопольного комітету України не розпочали розгляд справи про концентрацію, рішення про надання дозволу на придбання акцій (часток, паїв), активів (майна) у вигляді цілісних майнових комплексів суб'єктів господарювання або їх структурних підрозділів вважається прийнятим.

У разі, якщо придбання акцій (часток, паїв), активів (майна) у вигляді цілісних майнових комплексів підприємств або їх структурних підрозділів потребує дозволу органів Антимонопольного комітету України, права та обов'язки сторін, відповідно до договору купівлі-продажу, виникають з дня отримання такого дозволу.

Відповідно до ст. 16 Закону України “Про приватизацію державного майна” продаж об'єктів приватизації на аукціоні, за конкурсом та на фондових біржах здійснюється у порядку, що затверджується Фондом державного майна України, Антимонопольним комітетом України, Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

   Як вбачається з матеріалів справи, Фондом державного майна України проведено конкурс з продажу пакета акцій ВАТ “Мелітопольський верстатобудівний завод ім. 23 Жовтня”, що становить 50% плюс одна акція підприємства за конкурсом відповідно до Положення “Про порядок проведення конкурсів з продажу пакетів акцій акціонерних товариств”, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України від 23 грудня 2004 р., за № 1634/10233 та затверджено наказом Фонду від 31 серпня 2004 року № 1800, розпорядженням Антимонопольного комітету України від 31 серпня 2004 р., № 330-р., рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 17 листопада 2004 р. № 489.

         У п. 7.4 Положення “Про порядок проведення конкурсів з продажу пакетів акцій акціонерних товариств” № 1634/10233 зазначено, що при прийнятті органом Антимонопольного комітету України рішення щодо початку розгляду справи про концентрацію або прийняття до розгляду повторної заяви орган приватизації може укласти договір з переможцем конкурсу з відкладальною обставиною - отримання переможцем конкурсу протягом 50 днів з моменту укладення договору купівлі-продажу дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України на придбання пакета акцій. Строк виконання зобов'язань за договором купівлі-продажу, крім зобов'язання щодо сплати вартості пакета акцій, у такому разі продовжується на вищезазначений строк.

         Якщо протягом зазначеного у частині третій цього пункту строку переможець не отримав такого дозволу, договір купівлі-продажу розривається. Підсумки конкурсу скасовуються. При цьому конкурсна гарантія переможцю конкурсу не повертається.

        В матеріалах справи міститься пояснення третьої особи, в яких зазначено, що ТОВ НВП “Дніпроенергосталь”(м. Запоріжжя) зверталось до Комітету із заявою від 03.08.2009 р. № 09-899 (зареєстрована в Комітеті 05.08.2009 р. за № 8-01/333-ЕК) про надання дозволу на концентрацію у вигляді придбання акцій відкритого акціонерного товариства “Мелітопольський верстатобудівний завод ім. 23 Жовтня”(надалі - ВАТ “МВЗ ім. 23 Жовтня”) (м. Мелітополь, Запорізька обл.), що забезпечує покупцеві перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління товариства. Однак, зазначена заява була залишена без розгляду, оскільки вона не відповідала вимогам пунктів 3.8 і 3.9 Положення про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 лютого 2002 року № 33-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21 березня 2002 року за № 284/6572, зі змінами.

          Крім того, ТОВ НВП “Дніпроенергосталь” зверталось до Комітету із заявою від 17.05.2010 № 4 (зареєстрована в Комітеті 18.05.2010 за № 8-01/265-ЕК) про надання попередніх висновків щодо необхідності чи відсутності необхідності отримання дозволу на концентрацію у вигляді придбання акцій ВАТ “МВЗ ім. 23 Жовтня”, що забезпечує покупцеві перевищенням 50 відсотків голосів у вищому органі управління товариства. Обсяг наданої заявником інформації не дозволив Антимонопольному комітету України зробити висновок щодо необхідності чи відсутності необхідності отримання дозволу на зазначене придбання (попередні висновки Комітету від 17.06.2010 № 33-пв).

       Після цього ТОВ НВП “Дніпроенергосталь” зверталось до Комітету з заявою від 28.07.2010 № 34 (зареєстрована в Комітеті 29.07.2010 за № 8-01/400-ЕК) про надання попередніх висновків щодо необхідності чи відсутності необхідності отримання дозволу на концентрацію у вигляді придбання акцій ВАТ “МВЗ ім. 23 Жовтня”, що забезпечує покупцеві перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління товариства. Комітетом були надані попередні висновки від 26.08.2010 №45-пв про відсутність потреби в отриманні попереднього дозволу органів Антимонопольного комітету України на зазначену концентрацію, оскільки не виконуються умови, передбачені частиною першою статті 24 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, за яких є необхідним отримання дозволу на концентрацію (а.с.48-53).

Статтею 24 Закону України “Про захист економічної конкуренції” передбачені випадки, в яких необхідне отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання: концентрація може бути здійснена лише за умови попереднього отримання дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України: 1) у випадках, передбачених частиною другою статті 22 цього Закону та іншими нормативно-правовими актами, коли сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 12 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, встановленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, і при цьому: вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів, у тому числі за кордоном, не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 мільйону євро, визначену за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року у кожного, та вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні хоча б одного учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 мільйону євро, визначену за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року; 2) у випадках, передбачених частиною другою статті 22 цього Закону та іншими нормативно-правовими актами, незалежно від сукупної вартості активів або сукупного обсягу реалізації товарів учасників концентрації, коли: частка на певному ринку товару будь-якого учасника концентрації або сукупна частка учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує 35 відсотків, та концентрація відбувається на цьому чи суміжному з ним ринку товару. При розрахунку обсягів реалізації товарів учасників концентрації використовується сума доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за вирахуванням суми податку на додану вартість, акцизного податку, інших податків або зборів, базою для оподаткування в яких є оборот, за останній фінансовий звітний рік, що передував поданню заяви. Кошти, отримані від реалізації товарів у межах однієї групи суб'єктів господарювання, пов'язаних відносинами контролю, якщо такий облік ведеться, не враховуються. Якщо учасниками концентрації виступають комерційні банки, для розрахунку вартості активів та обсягів реалізації використовується десята частина вартості активів комерційного банку. У випадках, коли учасниками концентрації є страховики, для розрахунку вартості активів страховика використовується сума нетто активів, а для розрахунку обсягів реалізації товарів - сума доходів від страхової діяльності, визначених відповідно до законодавства України про страхову діяльність. Порядок обчислення порогових показників, що використовуються для цілей цієї статті, а також його особливості стосовно окремих категорій суб'єктів господарювання встановлюються Антимонопольним комітетом України. Концентрація, яка потребує дозволу відповідно до частини першої цієї статті, забороняється до надання дозволу на її здійснення. До надання такого дозволу учасники концентрації зобов'язані утримуватися від дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції та неможливості відновлення початкового стану.

Відповідно до ст. 29 Закону України “Про захист економічної конкуренції” Комітет чи адміністративна колегія Комітету надають суб'єктам господарювання, органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю на підставі заяви про надання попередніх висновків та доданої до неї інформації попередні висновки щодо концентрації.

Попередні висновки надаються органом Комітету на підставі інформації, яка надана заявником. При наданні попередніх висновків Комітет виходить із презумпції достовірності поданої інформації. Заявник несе ризик негативних наслідків, якщо надана у заяві інформація виявиться недостовірною. Зокрема, чинним законодавством передбачена відповідальність за подання Комітету недостовірної інформації.

Таким чином, відповідно до абз.1 п. 34 Договору “Обов'язки Покупця, визначені пунктом 11 Договору, виникають з моменту отримання Покупцем дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України на придбання пакета акцій”.

З вищезазначеного слідує, що не отримавши такого дозволу, Позивач не виконав зобов'язання за Договором.

За приписами ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Пунктом 134 Закону України “Про Державну програму приватизації” від 18.05.2000р. № 1723- III передбачено, що до договорів купівлі-продажу, укладених у процесі приватизації, за згодою сторін можуть вноситись зміни відповідно до Положення про внесення змін до договорів купівлі-продажу державного майна, затвердженого Фондом.

Зміни, що вносяться до договорів купівлі-продажу, укладених в процесі приватизації, не можуть передбачати: зменшення відповідальності покупця за невиконання ним зобов'язань; зменшення загального обсягу інвестицій, визначених договором купівлі-продажу.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що запропонована редакція вищевказаних пунктів договору призведе до зменшення відповідальності Позивача та зменшення загального обсягу інвестицій, визначених Договором, а також в частині права відповідача щодо розірвання Договору.

Судова колегія вважає також обґрунтованим висновок суду першої інстанції про безпідставність позовних вимог з огляду на те, що умови, вказані в пунктах 34, 39 Договору купівлі-продажу пакету акцій №КПП-554 від 25.08.2009 р., відповідають чинному законодавству, а також умови, вказані в пунктах 34, 39, є обов’язковими для такого виду Договору, що є спірним в даному позові, та зазначення таких застережень вимагає чинне законодавство України. Позивач мав можливість до укладання Договору купівлі-продажу пакету акцій № КПП-554 від 25.08.2009 р. та до проведення конкурсу з продажу пакету акцій ВАТ “Мелітопольський верстатобудівний завод імені 23 Жовтня” ознайомитися з проектом Договору з продажу пакету акцій ВАТ “Мелітопольський верстатобудівний завод імені 23 Жовтня”  та визначитись щодо доцільності та можливість укладання Договору з продажу пакету акцій ВАТ “Мелітопольський верстатобудівний завод імені 23 Жовтня” на умовах, зазначених в проекті Договору.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Частиною 2 ст. 34 ГПК України передбачено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доводами апеляційної скарги не спростовано зазначені вище обставини та висновки місцевого господарського суду.

Враховуючи вищевказане, судова колегія вважає, що місцевим господарським судом повно і всебічно з’ясовані всі обставини справи та надано їм належну правову оцінку, рішення місцевого суду, яким у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі, відповідає чинному законодавству та матеріалам справи; колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

     Місцевим господарським судом правильно дотримані вимоги ст. 49 ГПК щодо покладення судових витрат на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 99, 103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, –

ПОСТАНОВИВ:

       1.  Апеляційну скаргу Товариства з  обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство „Дніпроенергосталь” на рішення Господарського суду м. Києва від 28.02.2011 р. у справі № 53/18  залишити без задоволення.

      2.      Рішення Господарського суду м. Києва від 28.02.2011 р. у справі № 53/18– залишити     

     без змін.

3.      Матеріали справи № 53/18 повернути до Господарського суду м. Києва.

    Постанова може бути оскаржена впродовж двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя                                                                      Коршун Н.М.

Судді