КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.05.2011 № 45/293
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Коршун Н.М.
суддів:
за участю представників:
від позивача: ОСОБА_1. (за довір.),
від відповідача: ОСОБА_2, ОСОБА_3. (за довір.),
від третьої особи: ОСОБА_4. (за довір.),.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Дельта-лоцман" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.01.2011 року у справі №45/293 (суддя Балац С.В.)
за позовом Державного підприємства "Дельта-лоцман"
до Антимонопольного комітету України
третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон"
про визнання недійсним рішення
ВСТАНОВИВ:
В жовтні 2010 року Державне підприємство "Дельта-лоцман" звернулося до господарського суду із позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просило визнати недійсним та скасувати пункти 4, 5 рішення відповідача від 21.09.2010 №469-р.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.01.2011 року у справі № 45/293 в позові відмовлено.
ДП "Дельта-лоцман", не погоджуючись з прийнятим рішенням, оскаржило його до суду апеляційної інстанції з мотиву порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, та неповного з’ясування обставин справи, у справі просить прийняти нове рішення, яким позов задовольнити. Апелянт вважає, що господарський суд дійшов помилкових висновків щодо зловживання позивачем монопольним становищем на ринку лоцманських послуг та неправомірну відмову щодо направлення лоцмана. В обгрунтування власної позиції апелянт зазначає про те, що господарський суд зробив передчасні висновки, не дослідивши всі обставини справи. Зокрема, апелянт вказує на те, що проведення судна "PREVENTER" до причалу третьої особи до 03.03.2010 не могло бути здійснене позивачем через відсутність узгодження проведення зазначеного судна капітаном Миколаївського морського торговельного порту, що вимагається чинним законодавством України та є обов'язковою передумовою для лоцманського проведення.
Позивач стверджує, що відповідач дійшов помилкового висновку про наявність у позивача безумовного обов'язку направлення лоцмана на судно. Апелянт в обгрунтування власної позиції зазначає, що судно "PREVENTER" вперше з 02.10.2009 підійшло лише 03.03.2010, коли і було розпочато і виконано його лоцманське проведення до причалу ТОВ СП "Нібулон". За таких обставин позивач вважає, що відповідачем безпідставно було прийнято оспорюване рішення та необґрунтовано застосовано штрафні санкції.
Антимонопольний комітет України у відзиві проти доводів апеляційної скарги заперечує, вказує на те, що згідно ст. 99 Кодексу торговельного мореплавства України у разі виклику лоцмана лоцманська служба зобов'язана негайно направити на судно державного морського лоцмана, сповістивши про це капітана судна, що не було зроблено позивачем.
Чинним законодавством не передбачено обов'язкового узгодження лоцманською службою позивача з капітаном морського торговельного порту направлення лоцмана на відповідне судно, а тому відсутність такого погодження не є достатньою підставою для відмови позивача у прийнятті заявок на лоцманське проведення судна "PREVENTER" і направленні лоцмана на судно "PREVENTER". Крім того, відповідач стверджує, що дії позивача призвели до негативних наслідків, зокрема, в оплаті третьою особою вартості вимушеного простою судна та вартості послуг інших суб'єктів. За таких обставин відповідач вважає апеляційну скаргу необгрунтованою та просить залишити її без задоволення, оскаржуване рішення суду – без змін.
ТОВ "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон" також надало письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому проти її доводів заперечило та просить залишити її без змін. Оскаржуване рішення вважає законним, а тому просить залишити без змін.
Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, надані відзиви, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія встановила наступне.
За результатами розгляду справи № 36-26.13/81-10/44-10/52-10 Антимонопольним комітетом України було прийняте рішення від 21.09.2010 №469-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу». Згідно даного рішення Державне підприємство "Дельта-лоцман" (м. Миколаїв) визнано таким, що впродовж 2009 року та семи місяців 2010 року займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку послуг із лоцманського обслуговування і лоцманського проведення суден із часткою 100 відсотків.
Згідно п. 4 Рішення визнано дії позивача (ДП "Дельта-лоцман"), які полягають у фактичній відмові в наданні лоцманських послуг (не прийнятті заявок на лоцманське проведення, та не направленні лоцмана на судно "PREVENTER" в проміжок часу з жовтня 2009 року по 02.03.2010) порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з лоцманського обслуговування і лоцманського проведення суден шляхом вчинення дій, що призвели до порушення інтересів суб'єкта господарювання (ТОВ "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон"), які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.
За вказане порушення на позивача накладено штраф у розмірі 30000 (тридцяти тисяч) гривень (п.5 Рішення).
В силу ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, встановлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 цього Закону розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.
Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб’єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, судова колегія не може погодитися із висновками суду першої інстанції з приводу зловживання позивачем, ДП "Дельта-лоцман", монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з лоцманського обслуговування та порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, а тому до позивача були не правомірно застосовані оспорюваним рішенням Антимонопольного комітету України штрафні санкції. Колегія вважає такі висновки помилковими, з огляду на наступні обставини справи.
Як вбачається з матеріалів справи Антимонопольного комітету України № 36-26.13/81-10/44-10/52-10, ТОВ «СП «Нібулон» 17.09.2009 уклало з компанією Nibulon S.A. (Швейцарія) зовнішньоекономічний контракт № РSА100-FВ на поставку 65 000 тонн ячменю +/- 10% в опціоні покупця на експорт на умовах РОВ з перевантажувального терміналу ТОВ «СП «Нібулон» у м. Миколаєві в строк до 30.11.2009.
ТОВ «СП «Нібулон» для виконання вказаного зовнішньоекономічного контракту було обрано великовантажне морське судно "PREVENTER" (довжина 227,0 м, ширина 32,2 м, висота 19,4 м, заглиблення кормою 7,9 м.).
Вантажні судна, що прямують до перевантажувального терміналу третьої особи, ТОВ «СП «Нібулон», для виконання вантажних операцій, мають пройти: Бузько-Дніпровсько-лиманський канал (з першого по тринадцяте коліно); перше коліно каналу акваторії порту Миколаїв; підхідний канал та операційну акваторію, що межують із вантажним причалом ТОВ «СП «Нібулон».
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.1996 № 640 затверджено Перелік внутрішніх водних шляхів, що належать до категорії судноплавних, згідно якого канал акваторії порту Миколаїв, Бузько-Дніпровсько-лиманський канал, порт Миколаїв, підхідний канал (13 коліно БДЛК), віднесено до морських судноплавних шляхів.
Відповідно до п. 3.1.2. Правил плавання і лоцманського проведення суден у північно-західній частині Чорного моря, Бузько-Дніпровсько-лиманському та Херсонському морському каналах (надалі - Правила плавання), затверджених наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 01.08.2007 № 655, по БДЛК дозволяється плавання суден завдовжки до 215 м, завширки до 32,5 м; по ХМК - суден завдовжки до 200 м, завширки до 32,5 м.
Можливість входу в БДЛК і ХМК суден, розміри яких є більшими від зазначених, розглядається капітаном відповідного порту в кожному випадку окремо з урахуванням стану судна, гідрометеорологічних умов, буксирного забезпечення, визначенням інших необхідних заходів для забезпечення безпеки судноплавства і погоджується з лоцманською службою ДП «Дельта-лоцман ».
Згідно п. 1.4. Правил плавання вимоги цих Правил поширюються на БДЛК і ХМК, підхідні канали до всіх портів, терміналів, заводів та інших підприємств ПЗЧЧМ (північно-західній частині Чорного моря), прилеглі до БДЛК перше та друге коліна каналу акваторії порту Миколаїв, Спаський канал, райони (смуги) з бровками цих каналів і акваторії портів регіону, а також на всіх суб'єктів підприємницької діяльності незалежно від форми власності та відомчого підпорядкування.
В абз.3 п. 1.6. Правил плавання зазначено, державний нагляд за виконанням міжнародних і національних вимог з безпеки судноплавства у межах функцій здійснює капітан відповідного морського порту.
В п. 1.7. Правил плавання передбачено, що порядок плавання на акваторіях і в портових водах портів зазначеного регіону визначається обов'язковими постановами начальника морського торговельного порту (далі - обов'язкові постанови), якщо вони не суперечать цим правилам.
Згідно п. 4.1.1. Обов'язкових постанов по Миколаївському морському торговельному порту, затверджених наказом начальника порту № 439 від 27.09.2000, які діяли з 01.11.2000 р. по 21.01.2010 р. (надалі - Обов'язкові постанови № 439), судна, що прямують у Миколаївський морський торговельний порт, допускаються на його внутрішню територію при їх довжині до 215 м та осадці у прісній воді до 10.3 м, максимально допустима осадка суден на зовнішньому рейді - 13,2 м. Захід у порт суден, довжина який перевищує 215 м., а осадка 10.3 м у кожному конкретному випадку є предметом розгляду і рішення капітана порту.
Відповідно до п. 1.2. Обов'язкових постанов по Миколаївському морському торговельному порту, затверджених наказом начальника ДП «Миколаївський морський торговельний порт» № 315 від 01.06.2009, набули чинності з 22.01.2010 р.(надалі - Обов'язкові постанови № 315), вимоги обов'язкових постанов поширюються на судна усіх прапорів, відомств і форм власності, а також на юридичних та фізичних осіб, що знаходяться у портових водах і здійснюють свою діяльність на території й акваторії порту.
Відповідно до п. 3.1.1 Обов'язкових постанов № 315 максимальна довжина і осадка у прісній воді суден, що допускаються у порт та на перевантажувальні термінали, становить 215м та 10,3 м відповідно; оголошена осадка суден на зовнішньому рейді - 15,0 м. Захід у порт суден, довжина яких перевищує 215 м, або з осадкою понад 10,3 м, у кожному випадку є предметом розгляду і рішення капітана порту. На окремі вантажні термінали допускаються судна, осадка яких не перевищує, зокрема, до причалу перевантажувального терміналу ТОВ «СП «Нібулон» - 9,2 м при довжині до 170 м .
Відповідно до п.4.3.1. Обов'язкових постанов № 315, лоцманське проведення суден у портових водах, а також лоцманське забезпечення швартових операцій у порту та на перевантажувальних терміналах і постановка суден на якір на рейдах порту є обов'язковими і здійснюються виключно державними морськими лоцманами ДП «Дельта-лоцман».
В п. 4.3.3. Обов'язкових постанов № 315 визначено, що заявку на лоцманські послуги у портових водах необхідно узгодити з диспетчером порту або відповідного перевантажувального терміналу та капітаном порту, і подати її диспетчеру ДП «Дельта-лоцман», а копію - черговому начальнику зміни Інспекції державного портового нагляду, у зоні дії якої замовляються лоцманські послуги, не пізніше ніж за 2 години до початку роботи лоцманів.
Таким чином, оскільки розміри судна "PREVENTER" (довжина 227,0 м, ширина 32,2 м, висота 19,4 м, заглиблення кормою 7,9 м.) є більшими від тих, що вказані в Правилах плавання та Обов'язкових постановах, можливість входу цього судна в БДЛК та проходу до причалу ТОВ «СП «Нібулон», згідно вимог Правил плавання та Обов'язкових постанов № 439, № 315 має розглядатись та вирішуватись капітаном порту.
Крім того, в судовому засіданні представником позивача були надані пояснення, згідно яких 14.10.2009 р. позивачем у відповідності до листа генерального директора ТОВ «СП «Нібулон» від 13.10.2009 № 9561/03-30, технічного завдання, договору від 13.10.2009 № 94/П-09 було проведене моделювання та відпрацювання на тренажерному комплексі ДП «Дельта-лоцман» можливості лоцманського проведення суден довжиною 227,0 м, шириною - 32,0 м до/від причальних споруд ТОВ СП «Нібулон».
За результатом проведеного моделювання, позивач надав третій особі висновок, затверджений 15.10.2009 р., щодо можливості лоцманського проведення судна "PREVENTER" за умови виконання вимог, вказаних у висновку та п. 3.1.2. Правил плавання, та п. 4.1.1 Обов'язкових постанов по ММТП № 439, оскільки розміри цього судна є більшими від тих, що встановлені нормативно-правовими актами.
Відповідно до п. 1.2. Положення про капітана морського торговельного порту України, затвердженого наказом Міністерства транспорту України від 18.10.2000 № 573, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02.11.2000 року за № 774/4995, капітан морського торговельного порту України - посадова особа, яка здійснює державний нагляд за мореплавством у морському торговельному порту України Згідно п 1.6. Положення про капітана, капітан порту виконує функції керівництва лоцманською службою і службою регулювання руху суден, нагляд та контроль за ними відповідно до вимог чинного законодавства України та норм міжнародного права з безпеки судноплавства.
В п. 3.8. Положення про капітана морського торговельного порту України, зазначено, що капітан порту має право заборонити лоцманське проведення, якщо безпечному проведенню судна перешкоджає його стан, стан його механізмів або обладнання (у т.ч. остійність і керованість), стан погоди або моря (погана видимість, шторм, землетрус тощо), а також інших надзвичайних обставин, що створюють загрозу судноплавству.
Наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 19.12.2008 № 1528 «Про вдосконалення державного нагляду за безпекою судноплавства у районі Бузько-Дніпровсько-лиманського каналу» створено єдину Інспекцію державного портового нагляду Миколаївського морського торговельного порту на чолі з капітаном Миколаївського МТП, до функцій якої віднесено здійснення державного нагляду за безпекою судноплавства у відведених акваторіях, підхідних каналах морських, річкових, рибних портів, а також причалів, терміналів і перевантажувальних комплексів недержавних форм власності, прилеглих до Бузько-Дніпровсько-лиманського каналу, на Бузько-Дніпровсько-лиманському каналі, каналі акваторії порту Миколаїв, Спаському каналі, на судноплавних шляхах і акваторіях Бузько-Дніпровського регіону, що використовуються для торговельного мореплавства суб'єктами підприємницької діяльності незалежно від форм власності, крім акваторії державного підприємства «Спеціалізований порт «Октябрськ» та зони нагляду Єдиної інспекції державного портового нагляду порту Херсон.
Згідно ч.2 ст. 95 КТМ, капітан морського порту може заборонити проведення суден у разі, коли безпечному проведенню суден перешкоджає стан погоди або моря (погана видимість, шторм, землетрус тощо), а також за наявності інших надзвичайних обставин, що створюють загрозу судноплавству.
Відповідно до п. 3.7. Положення про державну морську лоцманську службу, затвердженого наказом Міністерства транспорту України від 11.09.2000 № 498, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.10.2000 року за № 717/4938, капітан морського порту має право заборонити проведення суден, коли його безпечному здійсненню перешкоджають гідрометеорологічні умови (погана видимість, шторм, льодові умови і т.і.), а також при наявності інших особливих обставин. Вказівки з питань безпеки мореплавства, Держфлотінспекції України чи капітана морського порту, в межах їх компетенції, є обов'язковими для лоцмана.
Згідно п. 4.1.1. Правил плавання, БДЛК з першим та другим колінами каналу акваторії порту Миколаїв і Спаським каналом, ХМК, а також акваторії всіх портів ПЗЧЧМ -«Іллічівськ», «Одеса», «Южний», «Дніпро-Бузький», «Октябрськ», «Миколаїв», «Херсон», рибних і річкових портів, а також причали, термінали та завантажувальні (розвантажувальні) комплекси усіх форм власності на БДЛК і ХМК є районами обов'язкового лоцманського проведення суден.
Відповідно до п. 4.3.2. Правил плавання, у районах обов'язкового лоцманського проведення в разі безпечного проходу судна перешкоджають гідрометеорологічні умови або інші особливі обставини, виконання вказівок капітана порту щодо заборони руху судна для капітана і лоцмана є обов'язковими.
До того ж, в п. 2.7. Положення про систему управління безпекою судноплавства на морському і річковому транспорті, затвердженого наказом Міністерства транспорту України від 20.11.2003 № 904, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19.12.2003 року за № 1193/8514, зазначено, що до основних принципів забезпечення безпеки судноплавства належать, пріоритет інтересів безпеки судноплавства над господарськими та відомчими інтересами; верховенство права у вирішенні конкретних завдань з безпеки судноплавства; додержання балансу інтересів громадян, суб'єктів господарювання, державних органів, їх взаємна відповідальність у питаннях забезпечення безпеки судноплавства;чітке розмежування завдань, повноважень та відповідальності на всіх рівнях системи управління безпекою судноплавства на морському і річковому транспорті.
Як вбачається з викладеного, саме капітан порту, з метою забезпечення безпеки судноплавства, в районах обов'язкового лоцманського проведення суден (БДЛК з першим та другим колінами, каналу акваторії порту Миколаїв і Спаським каналом, ХМК. а також акваторії всіх портів ПЗЧЧМ - «Іллічівськ», «Одеса», «Южний», „Дніпро-Бузький” «Октябрськ», «Миколаїв», «Херсон», рибних і річкових портів, а також причали, термінали та завантажувальні (розвантажувальні) комплекси усіх форм власності на БДЛК і ХМК), наділений правом забороняти чи дозволяти лоцманське проведення суден.
Під час розгляду спору колегією встановлено, що розпорядженнями Капітана Миколаївського морського торговельного порту № 44/2009 від 16.10.09 та № 45/2009 від 16.10.09 «Стосовно заходу т/х "PREVENTER", захід т/х "PREVENTER" до причалу ТОВ «СП «Нібулон» було заборонено, в наданні лоцманських послуг відмовлено.
05.11.2009 р. Капітан Миколаївського морського торговельного порту видав розпорядження № 50/2009 «Щодо плавання суден першим коліном Каналу акваторії порту Миколаїв», яким з 05.11.2009 р. до закінчення реконструкції та введення в експлуатацію першого коліна Каналу акваторії порту Миколаїв заборонив плавання суден СН-50 (215,4x31,8x16,8) і СН-70 (225x32,2x19,0) зазначеним каналом.
Згідно п. 4.3.2. Правил плавання, п. 3.8. Положення про капітана морського торговельного порту України, п. 3.7. Положення про державну морську лоцманську службу, вказівки капітана Миколаївського морського торговельного порту щодо заборони руху судна і заборони проведення судна "PREVENTER" для лоцманів ДП «Дельта-лоцман» є обов'язковими.
Надання дозволу на лоцманське проведення судна віднесено до компетенції капітана порту, і надається капітаном порту у кожному окремому випадку, на момент звернення з відповідною заявкою, в порядку, передбаченому чинним законодавством.
Дослідивши вимоги спеціального законодавства, що регламентує сферу спірних правовідносин сторін, колегія погоджується із доводами позивача, та приходить до висновку про те, що позивач не мав права, згідно вимог чинного законодавства України, здійснювати лоцманське проведення судна "PREVENTER" з огляду на те, що заявки на лоцманське проведення судна "PREVENTER" до причалу ТОВ «СП «Нібулон» (в період з жовтня 2009 р. по 02.03.2010 р.) містили заборону капітана Миколаївського морського торговельного порту на проведення цього судна, а також у зв'язку з розпорядженням Капітана Миколаївського морського торговельного порту № 45/2009 від 16.10.09р. про заборону заходу і лоцманського проведення судна "PREVENTER", та розпорядження № 50/2009 від 05.11.2009 р. про заборону плавання суден першим коліном Каналу акваторії порту Миколаїв».
Судова колегія також вважає за необхідне звернути увагу на наступне. Відповідач у Рішенні (с.22) визначив, що склад лоцманських послуг можливо розподілити на дві складові: (1) направлення лоцмана на судно (разом із наданням дозволу на підхід судна до місця прийому лінійного лоцмана), та (2) лоцманське проведення судна.
Згідно Правил плавання, лоцман направляється на судно для здійснення лоцманського проведення, за умови дотримання та виконання капітаном судна і/або морським агентом, уповноваженого судновласником, одночасно таких вимог:
п. 4.2.2. Правил плавання - подання агентом судна у письмовій формі заявки в ОКЦ (оперативно-координаційний центр) ДП «Дельта-лоцман» за 48 годин до підходу судна до місця прийому лоцмана;
п. 3.1.2. Правил плавання, п. 4.1.1. Обов'язкових постанов по ММТП № 439 від 27.09.2000 (діяли з 01.11.2000 р. по 21.01.2010 р), п. 4.3.3. Обов'язкових постанов по ММТП № 315 від 01.06.2009, (набули чинності з 22.01.2010 р.) - відсутність на заявці на лоцманське проведення судна заборони капітана Миколаївського морського торговельного порту;
п. 2.1.4. Правил плавання - перебування судна в зоні дії ПРРС «Южний», що охоплюється акваторією, обмеженою береговою лінією та дугою кола радіусом 12 миль, виконавши до цього умови п.п. 2.2.2., 2.3.1., 2.3.2. Правил плавання;
п. 4.2.3. Правил плавання - подання агентом або капітаном судна в ОКЦ «ДП «Дельта-лоцман» за 2 години до підходу судна до місця прийому лоцмана, уточнення заявки на лоцманське проведення у письмовій формі;
п. 4.3.3. Правил плавання - дозвіл ПРРС «Южний» на підхід судна до місця прийому лоцмана;
п. 4.1.6. Правил плавання - підхід судна до місця приймання лоцмана (район кола радіусом 5 кабельтових з центром у точці з координатами: 46° 33,5' И; 31° 01,0' Е.).
У випадку не виконання капітаном судна і/або морським агентом, уповноваженого судновласником, вказаних вимог Правил плавання, підстави для надання лоцманських послуг відсутні.
Статтями 104, 105 Кодексу торгового мореплавства України та пунктами 4.13, 4.15, 5.11 Положення про державну морську лоцманську службу, визначені випадки, коли від лоцманського проведення має право відмовитись лоцман (якщо капітан, прийнявши на судно державного морського лоцмана, діє всупереч його рекомендаціям), або капітан судна (якщо у капітана судна виникли сумніви щодо правильності рекомендацій державного морського лоцмана).
Отже, лише за наявності підстав, зазначених в ст.ст. 104, 105 КТМ України, п.п. 4.13, 4.15, 5.11 Положення про державну морську лоцманську службу, лоцман, перебуваючи на борту судна, може не здійснювати лоцманське проведення.
До того ж, чинні нормативно-правові акти України, якими регулюються відносини з забезпечення безпеки судноплавства, не зобов'язують державного морського лоцмана направлятися на судно для здійснення лоцманського проведення за наявності заборон капітана порту щодо руху цього судна та лоцманського проведення.
Враховуючи вищевикладене, колегія вважає, що відповідач в оспорюваному рішенні дійшов помилкового висновку про те, що обов'язок позивача надати дозвіл на підхід судна до місця прийому лінійного лоцмана та негайно направити на судно лоцмана виникає виключно на підставі факту подання відповідної заявки на лоцманське проведення, та не залежить від наявності заборони капітана морського порту на проведення судна (с.22 Рішення). Такий висновок не відповідає вимогам п.п. 2.1.4, 2.2.2., 2.3.1., 2.3.2., 3.1.2., 4.2.2., 4.2.3., 4.3.3. Правил плавання і лоцманського проведення суден у північно-західній частині Чорного моря, Бузько-Дніпровсько-лиманському та Херсонському морському каналах; п. 3.7. Положення про державну морську лоцманську службу, п. 3.8. Положення про капітана морського торговельного порту України, ч. 2 ст. 95 Кодексу торговельного мореплавства України.
Крім того, судова колегія звертає увагу на те, що згідно п. 4.10. Положення про державну морську лоцманську службу, лоцманські послуги надаються на підставі двостороннього договору між капітаном судна або морським агентом, що виступають від імені судновласника, з однієї сторони, і лоцманської організації, що надає ці послуги, з іншої сторони.
Отже, правовідносини з надання лоцманських послуг виникають на підставі укладеного між лоцманською службою і морським агентом, уповноваженим судновласником, договору, в якому визначені умови і порядок подання агентом заявок на лоцманське проведення суден.
Заявки на лоцманське проведення судна "PREVENTER" подавали морські агенти -ТОВ «Атлантік Мерітайм» та ТОВ «Морське агентство «Фордевінд», оскільки з цими морськими агентами позивачем укладені договори № 227/П-07 від 29.12.2007 р. та № 180/П-07 від 25.12.2007 р. відповідно.
З наведеного вбачається, що позивач мав договірні відносини з агентами - ТОВ «Атлантік Мерітайм» та ТОВ «Морське агентство «Фордевінд», а не з третьою особою - ТОВ «СП «Нібулон».
Відповідно до п. 4.1 Положення про державну морську лоцманську службу, державний морський лоцман направляється на судно лоцманською організацією на підставі заявки капітана судна і/або морського агента, уповноваженого судновласником.
Відповідно до п. 4.7 зазначеного Положення, якщо капітаном судна заявка на лоцмана подана в термін, зазначений в обов'язковій постанові, лоції або правилах плавання, і судно прибуло до місця приймання лоцмана (готове до виходу в море) в зазначеній в заявці час, лоцман повинен прибути на судно в цей час.
Місце приймання лоцмана визначене пунктом 4.1.6. Правил плавання, відповідно до якого судна, які прямують до (із) БДЛК і ХМК, приймають (висаджують) лінійного лоцмана ДП «Дельта-лоцман» у районі кола радіусом 5 кабельтових з центром у точці з координатами: 46° 33,5' И; 31° 01,0' Е.
При цьому, згідно з п. 4.2.2. Правил плавання, для суден, які прямують у порти, або виходять з портів на БДЛК і ХМК, і на прилеглих до БДЛК першому та другому колінах каналу акваторії порту Миколаїв та Спаському каналі, заявка на лінійного лоцмана ДП «Дельта-лоцман» подається через агента судна в ОКЦ ДП «Дельта-лоцман» за 48 годин, підтверджується за 6 годин та уточнюється за 2 години до підходу судна до місця прийому лоцмана.
Якщо агентом або капітаном судна не було здійснено уточнення за 2 години до зазначеного в заявці часу, то заявка скасовується.
Відповідно до п. 4.2.3. Правил плавання, заявки та уточнення, що згадуються у підпункті 4.2.2 цих Правил плавання, надаються в ОКЦ ДП «Дельта-лоцман» капітаном судна або уповноваженим судновим агентом виключно у письмовій формі.
Під час розгляду спору колегією встановлено, що морські агенти не здійснювали уточнення у письмовій формі поданих заявок за 2 години (в матеріалах справи відсутні докази, які б спростовували ці обставини), у зв'язку з чим, такі заявки згідно п. 4.2.2 Правил плавання слід вважати скасованими.
Враховуючи встановлені обставини, а також матеріали справи № 36-26.13/81-10/44-10/52-10, судова колегія приходить до висновку про те, що при наявності заборони Капітана Миколаївського морського торговельного порту щодо заходу та лоцманського проведення судна "PREVENTER", наявності на заявках на лоцманське проведення цього судна заборони Капітана ММТП, надання лоцманських послуг було б також неможливим і за умов існування конкуренції на ринку надання лоцманських послуг, оскільки, в іншому випадку, такі дії призвели б до порушення Правил плавання і лоцманського проведення суден у північно-західній частині Чорного моря, Бузько-Дніпровсько-лиманському та Херсонському морському каналах, Положення про державну морську лоцманську службу, Положення про капітана морського торговельного порту України, Обов'язкових постанов по Миколаївському морському торговельному порту.
Судова колегія також звертає увагу на те, що відповідач, приймаючи оспорюване рішення, та накладаючи штрафні санкції на позивача, не встановив у рішенні, що позивач зловживав монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з лоцманського проведення суден, чи вчинив порушення, передбачене пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Частина перша статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає, що «зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або порушення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку».
Згідно із частиною другою статті 13 зазначеного Закону «зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:
1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;
2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин;
3) обумовлення укладання угод прийняттям суб'єктом господарювання додаткових
зобов'язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у
підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;
4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати
шкоди іншим суб'єктам господарювання, покупцям, продавцям;
5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності
альтернативних джерел реалізації чи придбання;
6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку
без об'єктивно виправданих на те причин;
7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання.
Враховуючи вищевикладене, колегія вважає, що відповідач, приймаючи оспорюване рішення, та накладаючи штраф на позивача, не повністю дослідив обставини справи, та прийшов до передчасних висновків щодо неправомірності відмови позивача в наданні лоцманських послуг (неприйнятті заявок на лоцманське проведення, та не направленні лоцмана на судно "PREVENTER" в проміжок часу з жовтня 2009 року по 02.03.2010). Відповідно підстави для накладення на позивача штрафу відсутні.
З огляду на встановлені обставини справи, а також враховуючи те, що оскаржуване рішення прийняте за неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи, відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для визнання недійсним такого рішення.
Оскільки оспорюване рішення Антимонопольного комітету України 21.09.2010 № 469-р у справі № 36-26.13/81-10/44-10/52-10 прийняте з порушенням вимог чинного спеціального законодавства, судова колегія дійшла висновку про обгрунтованість позовних вимог, та необхідність визнання недійсними пунктів 4, 5 зазначеного рішення.
Статтями 33, 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Апеляційна скарга визнається обґрунтованою, та підлягає задоволенню.
За таких обставин колегія вважає, що господарським судом не повністю були досліджені обставини справи, та зроблені передчасні висновки, а тому оскаржуване рішення від 27.01.2011 року у справі № 45/293 підлягає скасуванню, позов підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд-
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Дельта-лоцман" задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.01.2011 року у справі № 45/293 скасувати.
Позов задовольнити.
Визнати недійсним пункт 4 рішення Антимонопольного комітету України 21.09.2010 №469-р, яким визнано, що дії Державного підприємства "Дельта-лоцман", які полягають у фактичній відмові в наданні лоцманських послуг (не прийнятті заявок на лоцманське проведення, та не направленні лоцмана на судно "PREVENTER" в проміжок часу з жовтня 2009 року по 02.03.2010) є порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з лоцманського обслуговування і лоцманського проведення суден шляхом вчинення дій, що призвели до порушення інтересів суб'єкта господарювання (ТОВ "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон"), які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.
Визнати недійсним пункт 5 рішення Антимонопольного комітету України 21.09.2010 №469-р, яким на Державне підприємство "Дельта-лоцман" за вчинення порушення, зазначеного у пункті 4 вказаного рішення, накладено штраф у розмірі 30000 (тридцяти тисяч) гривень.
Стягнути з Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Урицького, 45, код ЄДРПОУ 00032767) на користь Державного підприємства "Дельта-лоцман" (54001, м. Миколаїв, вул. Лягіна, 27, код ЄДРПОУ 25374003) 85 грн. - державного мита за подання позову, 236 грн. – витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 42,50 грн. – державного мита за подання апеляційної карги. Видати наказ.
Повернути Державному підприємству "Дельта-лоцман" (54001, м. Миколаїв, вул. Лягіна, 27, код ЄДРПОУ 25374003) з Державного бюджету України надмірно сплачене державне мито за подання позову в сумі 300 грн. (сплачене платіжним дорученням №12632 від 20.10.2010), та надмірно сплачене державне мито за подання апеляційної скарги в сумі 150 грн. (сплачене платіжним дорученням №1020 від 07.02.2011). Видати наказ.
Видачу наказів доручити Господарському суду м. Києва.
3. Матеріали справи № 45/293 повернути до Господарського суду м. Києва.
Постанова набуває чинності з дня її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.
Головуючий суддя
Судді