Справа № 11-166/11Головуючий у 1-й інстанції Костів О.З.
Категорія - ч.4 ст.190 КК Доповідач - Подковський О.А.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 травня 2011 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - Подковського О.А.
Суддів - Римар Т.М., Демченко О.В.
з участю сторін - прокурора —Гузика Й.М., потерпілої –ОСОБА_2
представника потерпілої ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_4 —ОСОБА_5 та помічника прокурора міста Тернополя ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 09 лютого 2011 року, яким, -
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Тернополя, освіта вища, не працюючого, одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1, раніше не судимого, -
засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України строком на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Запобіжний захід засудженому до вступу вироку в законну силу змінено із підписки про невиїзд на взяття під варту .
Як зазначено у вироці, відповідно до рішення шістнадцятої сесії Городищенської сільської ради Зборівського району двадцять першого скликання від 24 листопада 1993 року ОСОБА_2 виділено земельну ділянку розміром 0.62 га. для ведення підсобного господарства, за рахунок неугідь заплави р.Серет, а також дозволено реконструкцію дачного будинку під житловий з надбудовою другого поверху і будівництвом господарських будівель.
У відповідності до вказаного рішення, на підставі розробленої проектної документації та генерального плану забудови земельної ділянки ОСОБА_2 реконструйовано дачний будинок під житловий, однак, не було введено його в експлуатацію та право власності на нього не оформлено.
В жовтні 2004 року, перебуваючи в м.Тернополі, гр-ка.ОСОБА_2 запропонувала ОСОБА_4 приватизувати на її ім'я надану їй в користування земельну ділянку в АДРЕСА_2 та отримати державний акт на право власності на неї, а також представляти її інтереси в усіх компетентних органах з приводу здачі в експлуатацію житлового будинку, що розташований на вказаній земельній ділянці.
В цей момент у ОСОБА_4 винник злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння майном ОСОБА_2 шляхом зловживання її довірою, та він погодився на пропозицію потерпілої.
Реалізуючи свій злочинний намір, 15 жовтня 2004 року ОСОБА_4 отримав довіреність на представництво інтересів ОСОБА_2, яка посвідчена приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_7 та зареєстрована в реєстрі за №6834.
Згідно даної довіреності ОСОБА_2 уповноважила ОСОБА_4 приватизувати на її ім'я земельну ділянку, що знаходиться в АДРЕСА_2 Тернопільської області та отримати Державний акт на право власності на неї, а також представляти її інтереси у всіх компетентних органах з приводу здачі в експлуатацію житлового будинку в АДРЕСА_2.
Для цього ОСОБА_4 було надано право представляти інтереси ОСОБА_2 у всіх установах, бюро технічної інвентаризації, земельному відділі, реєстраційних органах, подавати від її імені заяви, одержувати документи, довідки, одержати належні їй гроші, одержати довідку про балансову вартість, довідку-характеристику (витяг) та всі інші документи, необхідні для розпорядження земельною ділянкою та житловим будинком, розписуватись за неї, а також виконувати всі інші дії, пов'язані із виконанням цієї довіреності.
19 жовтня 2004 року Городищенським сільським головою Зборівського району видано розпорядження №37, згідно якого за ОСОБА_2 вирішено оформити право власності на житловий будинок по АДРЕСА_2.
В цей же день, 19 жовтня 2004 року, ОСОБА_4, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння майном ОСОБА_2, отримав свідоцтво про право власності на житловий будинок, видане Городищенською сільською радою Зборівського району, з реєстраційним написом, згідно яких цілий житловий будинок, який розташований в АДРЕСА_2, на праві приватної власності належав потерпілій ОСОБА_2
Продовжуючи свої злочинні дії, не маючи наміру виконати взяті на себе зобов’язання та передати правовстановлюючі документи та будинковолодіння у власність ОСОБА_2, ОСОБА_4 заволодів належним ОСОБА_2 будинковолодінням в с.Городище Зборівського району вартістю 88796 грн., спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Також ОСОБА_4 вирішив продати належне ОСОБА_2 будинковолодіння, а отримані кошти - привласнити.
З цією метою, 20 жовтня 2004 року ОСОБА_4 отримав в Зборівському районному бюро технічної інвентаризації довідку-характеристику на належне ОСОБА_2 на праві приватної власності будинковолодіння, що розташоване в АДРЕСА_2, яке складається із цегляного житлового будинку із прибудовою площею 81.9 м.кв. (літ.«А»); цегляної стайні (літ.«Б»); стайні із залізо-бетонних панелей (літ. «В»); стайні із залізо-бетонних панелей (літ. «Г»); цегляної вбиральні (літ. «Д»); металевої огорожі (1-4).
В подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, 20 жовтня 2004 року ОСОБА_4 переконав чоловіка потерпілої ОСОБА_2 - ОСОБА_8 в тому, що для отримання правовстановлюючих документів на будинковолодіння його дружини необхідно написати та нотаріально посвідчити заяву про те, що він не заперечує проти його продажу, на що ОСОБА_8, будучи введеним ОСОБА_4 в оману, погодився.
20 жовтня 2004 року приватним нотаріусом Збаразького районного нотаріального округу ОСОБА_9 посвідчено письмову заяву ОСОБА_8, складену за наполяганням ОСОБА_4 про те, що він дає згоду на продажу за ціну та на умовах, йому відомих, його дружиною - ОСОБА_2, набутих спільно сумісно у зареєстрованому шлюбі житлового будинку з надвірними будівлями, що знаходиться в АДРЕСА_2 Тернопільської області та земельної ділянки для будівництва і обслуговування цього житлового будинку, господарських будівель і споруд та для ведення особистого селянського господарства на території Городищенської сільської ради.
Після цього, заволодівши шляхом обману будинковолодінням ОСОБА_2, діючи без її відома та згоди, перевищуючи свої повноваження, надані йому згідно довіреності від 15 жовтня 2010 року, ОСОБА_4 20 жовтня 2004 року продав ОСОБА_10 належний ОСОБА_2 на підставі свідоцтва про право власності від 19 жовтня 2004 року житловий будинок з прибудовою та надвірними будовами і спорудами, який розташований в АДРЕСА_2, за 88796 грн.
Вказаний договір було посвідчено приватним нотаріусом Зборівського районного нотаріального округу ОСОБА_11 та зареєстровано в реєстрі за №2224.
Отримавши від ОСОБА_10 згідно договору купівлі-продажу 88796 грн. ОСОБА_4 їх ОСОБА_2 не повернув, а привласнив.
Всього своїми злочинними діями ОСОБА_4, а саме незаконним заволодінням шляхом шахрайства будинковолодінням ОСОБА_2, що знаходиться в АДРЕСА_2, завдав останній шкоду на загальну суму 88796 грн.
В апеляції помічник прокурора Ороновський С.І. просить вирок суду першої інстанції від 09 лютого 2011 року скасувати у зв’язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, яку слід направити на новий судовий розгляд.
В апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_5 просить вирок суду першої інстанції скасувати, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Поза увагою суду залишено докази, які свідчать про відсутність складу злочину в діях засудженого та про відсутність існування між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 цивільно-правових відносин, а саме покази свідка —нотаріуса ОСОБА_9 про те, що він особисто оформляв заяву від імені ОСОБА_8 про дачу згоди на продаж будинку його дружиною ОСОБА_2, а також постанова про закриття кримінальної справи під час досудового слідства стосовно засудженого у зв»язку з відсутністю складу злочину.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляцію , потерпілої та її представника , що згідні з вироком суду в частині засудження ОСОБА_4 , в той же час просять вирок змінити в частині вирішення цивільного позову , стягнути з ОСОБА_4 на користь потерпілої 75 000 грн моральної шкоди, дослідивши матеріали кримінальної справи колегія вважає , що вирок слід скасувати , а справу направити на новий судовий розгляд з наступних мотивів.
Так, у відповідності до вимог ч.1 ст.370 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК , які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний і справедливий вирок.
Як встановлено , 7 червня 2010 року помічник прокурора Зборівського району виніс постанову про відмову у порушенні кримінальної справи стосовно приватного нотаріуса Зборівського районного нотаріального округу ОСОБА_11 на підставі п.2 ст.6 КПК України у зв’язку із відсутністю в її діях складу злочину виходячи з того , що в даному випадку мають місце цивільно-правові відносини між ОСОБА_2, приватним нотаріусом ОСОБА_11 та ОСОБА_4
Вказаній постанові не дано жодної юридичної оцінки судом першої інстанції , хоча згідно п.11 ст.6 КПК України кримінальна справа не може бути порушена , а порушена підлягає закриттю якщо про відмову в порушенні справи по тому ж факту є не скасована постанова органу слідства, прокурора.
Крім того , в порушенні статті 334 КПК України суд вийшов за межі пред’явленого обвинувачення в бік обтяження, інкримінувавши засудженому злочинні дії стосовно чоловіка потерпілої , які йому не пред’являлись.
Органами досудового слідства ОСОБА_4 інкримінується заволодіння чужим майном : земельною ділянкою та будинком гр.ОСОБА_2 шляхом шахрайства.
Суд у вироку виключив із обвинувачення земельні ділянки , оскільки на час вчинення злочину вони не були власністю потерпілої ОСОБА_2 ОСОБА_10 –ОСОБА_10 набула право власності в порядку приватизації .
Колегія вважає , що суд у вироку допустив з цього приводу протиріччя в мотивувальній частині . Так, в обвинуваченні ОСОБА_4 , визнаному судом доведеним , інкримінується, що згідно довіреності ОСОБА_2 засуджений повинен був приватизувати на її ім»я земельну ділянку та отримати Державний акт на право власності на неї, однак він цього не зробив , продавши лише будинок разом із земельною ділянкою ОСОБА_10 , з якою перебуває в шлюбі, хоча в кінці мотивувальної частини виключив земельні ділянки.
Таким чином , вирок , у відповідності до вимог ч.1 п.4 ст.369 КПК України колегія вважає таким , що не відповідає фактичним обставинам справи, в зв’язку з чим його слід скасувати , а справу направити на новий судовий розгляд під час якого слід усунути вказані порушення закону, оскільки вони не можуть бути усуненими в апеляційній інстанції.
Із врахуванням всіх обставин по справі ОСОБА_4 слід залишити під вартою.
Керуючись ст.ст.365-366 КПК України , колегія,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію помічника прокурора м. Тернополя задовольнити, а захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 9 лютого 2011 року стосовно ОСОБА_4 скасувати , а справу направити на новий судовий розгляд, залишивши його під вартою.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області О.А. Подковський