Справа № 11-140/11Головуючий у 1-й інстанції Малярчук В.В.
Категорія - ч.2 ст.315 КК Доповідач - Подковський О.А.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 травня 2011 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - Подковського О.А.
Суддів - Максимовича Ю.А., Лекан І.Є.,
з участю прокурора —ОСОБА_1;
засудженого —ОСОБА_2,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Теребовлянсього районного суду Тернопільської області від 14 лютого 2011 року, яким, -
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Старь, Дятьковського району Брянської області Російської Федерації, жительАДРЕСА_1, громадянин України, з середньою освітою, судимий 19 червня 2009 року Теребовлянським районним судом за ч. 2 ст. 307 КК України до 5-ти років позбавлення волі, у відповідності до ст. 104 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, -
засуджений за:
- ч. 2 ст. 309 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі,
- ч. 2 ст. 315 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_2 за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано ОСОБА_2 покарання за вироком Теребовлянського районного суду від 19 червня 2009 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначено йому покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Час відбування покарання ОСОБА_2 рахується з 15 березня 2010 року.
Як зазначено у вироці, ОСОБА_2, будучи схильним до періодичного вживання наркотичних засобів (канабісу) шляхом куріння, по місцю свого проживання у будинку, що розташований по АДРЕСА_1 Тернопільської області, умисно, протиправно, з мотивів задоволення власних потреб у незаконному введенні наркотичних засобів у власний організм, зберігав, попередньо придбаний ним на городі власного господарства по АДРЕСА_1 та виготовлений, наркотичний засіб (канабіс) для особистого вжитку без мети збуту.
Діючи всупереч Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів»та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», ОСОБА_2 даний наркотичний засіб (канабіс) помістив у надірваний згорток фольги та зберігав на ліжку під подушкою у кімнаті вищевказаного будинку з грудня 2009 року по 16 березня 2010 року, періодично вживаючи марихуану шляхом куріння в присутності інших осіб, зокрема його знайомих: ОСОБА_3, ОСОБА_4 і ОСОБА_5
16 березня 2010 року під час санкціонованого обшуку в кімнаті зазначеного помешкання на ліжку під подушкою було виявлено та вилучено вищевказаний надірваний згорток фольги, в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, масою у перерахунку на суху речовину 16,71 г. Дана речовина згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів за № 2-122/10 від 01 квітня 2010 року є особливо небезпечним наркотичним засобом (канабісом), обіг якого заборонено.
Також, ОСОБА_2 під час вчинення вказаного злочину вирішив схилити до вживання наркотичного засобу –канабісу, шляхом куріння - неповнолітнього потерпілого ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5.
Реалізуючи даний умисел, ОСОБА_2 31 грудня 2009 року приблизно о 17 год., скориставшись відсутністю інших осіб, діючи умисно, протиправно, з мотивів неповаги до особи потерпілого, з метою введення наркотичного засобу в організм потерпілого всупереч його волі, усвідомлюючи те, що ОСОБА_3 є неповнолітнім, почав вчиняти ненасильницькі дії: пропонувати, умовляти, радити та переконувати, пояснювати про доцільність вживання марихуани для покращення фізичного та психологічного стану, спрямовані на те, щоб останній згодився вжити канабіс шляхом куріння. В результаті даних наполягань та переконувань, ОСОБА_3, довірившись ОСОБА_2, погодився вжити вказаний наркотичний засіб. Отримавши згоду ОСОБА_3, ОСОБА_2, у його присутності, витягнув згорток з подрібненою марихуаною та, випорожнивши сигарету від тютюну, утворений об'єм наповнив даним наркотичним засобом. Після чого закурив дану «сигарету»та передав її ОСОБА_3, який також вжив наркотик шляхом куріння.
В апеляції засуджений просить вирок суду першої інстанції скасувати, оскільки інкримінованого йому злочину він не вчиняв, вилучена марихуана (канабіс) йому не належить. Це можуть підтвердити поняті, присутні під час вилучення. З потерпілим ОСОБА_3 він був лише знайомим і взагалі не схиляв останнього до вживання наркотичного засобу. Вказав, що явка з повинною написана ним під диктовку працівників міліції та з застосуванням фізичного і психологічного тиску.
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого, який підтримав свою апеляцію та просить направити кримінальну справу на додаткове розслідування,міркування прокурора , який просить вирок залишити без змін, дослідивши матеріали кримінальної справи , колегія вважає , що вирок слід скасувати з наступних мотивів.
Так, у відповідності до ст.22 КПК України, прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявлення як тих обставин, що викривають, так і тих, що виправдують обвинуваченого.
Як вбачається з матеріалів справи, органами досудового слідства ці вимоги закону виконані не були, а обвинувачення побудоване на недостатньо досліджених та суперечливих доказах, які стосуються істотних обставин справи і впливають на прийняття рішення, в зв'язку з чим вони не можуть бути однозначно оцінені без встановлення для цього нових даних.
Як встановлено ,15 березня 2010 року була порушена кримінальна справа стосовно ОСОБА_2 за ч.3 ст.185 КК України , який в той же день і був затриманий . 16 березня 2010 року було проведено обшук, під час якого і було виявлено наркотичний засіб. В дальнійшому кримінальна справа стосовно ОСОБА_2 1 квітня 2010 року була закрита за ч.3 ст.185 КК України на підставі ст.6 п.2 КПК України , оскільки вказаного злочину він не вчиняв, тобто всі слідчі дії , які були проведені при розслідуванні даної справи у відповідності до ст.65 КПК України є нелегітимними, такими що проведені без порушення кримінальної справи, оскільки такої немає. Тому є невірним посилання суду у вироку та слідчим в обвинувальному висновку на протокол обшуку , первинні показання засудженого після порушення кримінальної справи як на докази по справі, про сумнівний характер яких вказала колегія апеляційного суду в своїй ухвалі від 18 серпня 2010 року .
15 березня 2010 року Теребовлянським районним судом був даний дозвіл на проведення обшуку в будинку по місцю проживання ОСОБА_2 з метою виявлення цінностей гр. ОСОБА_6
Згідно протоколу обшуку від 16 березня 2010 року не зрозуміло, що саме шукали працівники міліції, як саме проводився обшук , а є лише згадка за виявлені наркотичні засоби .Судом не було з’ясовано чому саме, як ствердили поняті в судовому засіданні ,слідчий перед обшуком наголошував , що в нього в руках нічого немає. В той же час ще перед проведенням обшуку засудженому було запропоновано видати викрадені речі і наркотичні засоби , хоча згідно постанови суду було дано дозвіл на вилучення викрадених речей , при цьому за наркотики нічого не згадувалось.(т.1 а.23-24 )
Як встановлено , в повному обсязі слідством так і не з’ясовано звідки взялися наркотичні засоби під подушкою на ліжку будинку, чому саме оговорив себе засуджений про скоєння ним крадіжки, що було визнано слідством, і чи не застосовувались до нього незаконні методи розслідування. Органи прокуратури, які перевіряли його твердження з цього приводу винесли формальну постанову без викладення всіх обставин та дачі належної юридичної оцінки в повному обсязі , обмежившись лише загальними фразами.
Крім того, органами слідства допущені і інші істотні порушення вимог КПК , які у відповідності до вимог ч.1 ст.370 КПК України перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний вирок.
В першу чергу до таких порушень відноситься порушення права обвинуваченого на захист і пред'явлення неконкретного обвинувачення, яке є протиречивим , неповним.
Так, у відповідності до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №8 від 24 жовтня 2003 року "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві" суди повинні вимагати від органів слідства, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого була конкретною за змістом. Недодержання органами слідства вимог ст.132 КПК України є однією із підстав направлення справи на додаткове розслідування.
На вказані вимоги закону не звернув уваги суд, постановивши неправомірний вирок.
Як встановлено, органами слідства пред'явлено засудженому неконкретне, протиречиве обвинувачення:
-за ч.2 ст.309 КК України –не конкретизовано де саме, яким чином та коли був придбаний наркотичний засіб ( канабіс) без мети збуту та виготовлений, в якій кількості.
Пославшись на те, що ОСОБА_2 помістив канабіс у надірваний згорток фольги та зберігав на ліжку під подушкою у кімнаті будинку з грудня 2009 по 16 березня 2010року , періодично вживаючи марихуану шляхом куріння в присутності інших осіб: ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5.( причому двоє із яких неповнолітні) –слідчий не конкретизував, де саме курив засуджений, скільки разів та не дано юридичної оцінки в постанові діям стосовно неповнолітніх ОСОБА_5 і ОСОБА_3 та гр. ОСОБА_4 в частині описаних дій на збудження бажання певної особи вжити наркотичні засоби виходячи із показань вказаних громадян. Оскільки ОСОБА_2 було затримано 15 березня- ні слідчим , ні судом не конкретизовано чи курив він наркотичні засоби у вказані дні, якщо так –з ким саме і де ;
- за ч.2 ст.315 КК України інкримінується епізод схилення неповнолітнього ОСОБА_3 до вживання наркотичних засобів 31 грудня 2009 року, при цьому фактично описано збут наркотичного засобу останньому, якому не дано юридичної оцінки. Крім того , хоча за ч.2 ст.309 КК України засудженому інкримінується неодноразове куріння наркотичних засобів в присутності ОСОБА_3 за період з грудня 2009 по 16 березня 2010 року –вказані епізоди не знайшли свого юридичного відображення в постанові слідчого про пред’явлення обвинувачення виходячи із поняття об’єктивної сторони злочину .
Вивченням матеріалів кримінальної справи встановлено , що на протязі всього досудового слідства були допущені і інші багаточисельні порушення закону , на які не звернули увагу ні прокурор , який здійснював нагляд , ні суд першої інстанції:
- Так, після проведення дослідження наркотичних засобів об’єкт дослідження було поміщено в пакет , скріплений біркою з відбитком печатки « Відділення спеціальних досліджень №3 »та підписом спеціаліста і 22 березня повернутий слідчому, який його розпечатав та оглянув в присутності понятих ( т.1 а.с.24, 60) 28 березня 2010 року, а на наступний день направив на експертизу.
Як слідує із висновку експерта цілісність упаковки не пошкоджена , речові докази скріплені смужкою з відбитком печатки «Відділення спеціальних досліджень №3 ». Яким чином виявився пакет опечатаний тією ж печаткою після вскриття його слідчим і чи не мінявся його вміст не відомо, що викликає сумніви у достовірності вказаного речового доказу;
- протокол оголошення про пред’явлення обвинувачення, роз’яснення його суті ( а.с.78 т.1) складено з порушенням вимог ст.140 КПК України –дата проведення слідчої дії переправлена на 30 березня
(виправлення не оговорене).При цьому вказано , що ОСОБА_2. пред’явлене обвинувачення у скоєнні злочину , передбаченому ст.309 ч.2 КК України ( стаття обвинувачення виправлена), тобто йому було роз’яснено зміст вказаної статті. Оглядом матеріалів встановлено , що вказана постанова про пред’явлення обвинувачення відсутня. В той же час в наявності постанова про пред’явлення обвинувачення від 30 березня за ст.ст.309 ч.2, 185 ч.3 КК України. Якщо це була оголошена постанова –зміст обвинувачення засудженому за ч.3 ст.185 КК України не роз’яснювався , чим порушено його право на захист;
- протокол очної ставки між ОСОБА_2, який вже перебував в статусі обвинуваченого , та свідком ОСОБА_3- обоє попереджені про кримінальну відповідальність за ст.ст.384-385 КК України. Не враховано при цьому , що засуджений вправі згідно норм КПК , Конституції України не свідчити проти себе. Таким чином порушено його конституційні права з цього приводу;
- протокол очної ставки між ОСОБА_7 ( неповнолітнім ) та обвинуваченим ОСОБА_2 –аналогічно . Крім того , порушені права і неповнолітнього свідка;
- постанова про відмову в задоволенні клопотання обвинуваченого –слідчий вказує , що під час допиту в якості підозрюваного від обвинуваченого поступило клопотання –тобто ким саме був на цій стадії засуджений слідчий так і не визначився;
- як на один із доказів вини засудженого у скоєнні злочину , передбаченого ч.2 ст.309 КК України як досудове слідство так і суд послались на протокол огляду , згідно якого 4 жовтня 2010 року на земельній ділянці , що належить ОСОБА_2 , тобто в строк понад рік після інкримінуємих подій , виявлено три рослини подібні на конополю. В той же час не досліджено звідки вони там взялися , яке відношення до них мав засуджений , який вже протягом значного проміжку часу знаходився під вартою , не вияснено чи немає аналогічних рослин на сусідніх участках , прилеглих до земельної ділянки ОСОБА_2;
- згідно з оглянутої в апеляційній інстанції довідки про рух кримінальної справи , долученої до обвинувального висновку, в камері схову зберігається 16,71 грама канабісу, вилученого з будинку ОСОБА_2- звідки вони взялися невідомо , оскільки згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів –на експертизу поступило 16,44 грама сухої речовини –канабісу, під час експертного дослідження було використано 0,3 грама, тобто різниця є значною. Ні судом , ні органами слідство не вияснялися ці питання;
- крім того у справі відсутні відомості про державну метрологічну атестацію ваги , якою проводилося зважування наркотичних засобів, а також характеристики можливих похибок у вимірах , як того вимагають ст. 10, 20, 28 та ряд інших Закону України “Про метрологію та метрологічну діяльність” від 11.02.1998р. №113/98-ВР.
Таким чином, вказані порушення кримінально-процесуального закону колегія у відповідності до вимог ч.1 ,ч.2 п.3 ст.370 КПК України вважає істотними, такими , що не можуть бути усуненими в судовому засіданні .
Крім того, колегія враховує і неповне дослідження органом досудового слідства і судом всіх обставин справи та однобічна оцінка доказів, зокрема показань засудженого ОСОБА_2 , допитаних у судовому засіданні свідків , залишення поза увагою інших конкретних обставин справи, які могли істотно вплинути на висновки органу досудового слідства та в подальшому і суду стосовно визначення змісту і суб’єктивної сторони злочинного діяння вчиненого ОСОБА_2 та відповідно юридичної кваліфікації дій винного, що потягло за собою постановлення необґрунтованого вироку щодо ОСОБА_2, який у відповідності до вимог ст.368 КПК України разом із ст.370 КПК України підлягає скасуванню,а справа –поверненню прокурору для організації проведення додаткового розслідування органом досудового слідства, під час якого необхідно усунути зазначені порушення закону та відповідно до ст. 22 КПК України повно, всебічно й об’єктивно дослідити всі обставини справи та на підставі аналізу й оцінки зібраних доказів прийняти обґрунтоване рішення щодо доведеності вини та юридичної кваліфікації дій ОСОБА_2
Виходячи з викладеного, керуючись ст.ст.362, 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково, а вирок Теребовлянського районного суду від 14 лютого 2011 року стосовно нього скасувати, а справу направити на додаткове розслідування прокурору Теребовлянського району .
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області О.А. Подковський