Справа № 11-142/11Головуючий у 1-й інстанції Томчук С.В.
Категорія - ч.2 ст.355 КК Доповідач - Коструба Г.І.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 квітня 2011 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - Коструби Г.І
Суддів - - Крукевича М.Н., Кунця І.М.
з участю прокурора - Маслюка О.П.
засудженого - ОСОБА_3
захисника - ОСОБА_4
потерпілих - ОСОБА_5, ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляціями прокурора Шумського району та засудженого ОСОБА_3 на вирок Шумського районного суду від 24 січня 2011 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, з середньою спеціальною освітою, одружений, на утриманні малолітня дитина, працює приватним підприємцем, раніше не судимий
засуджений за ч. 2 ст. 355 КК України на 3 роки 6 міс позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 міс.
У відповідності до п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України ОСОБА_3 зобов”язано не виїзджати за межі України на постійне проживання, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи , один раз на місяць з”являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи .
Стягнуто із ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 2000 грн моральної /немайнової/ шкоди і на користь ОСОБА_6 - 1500 грн моральної / немайнової/ шкоди.
Згідно вироку суду 30 липня 2010 року біля 9 год ОСОБА_5 на скутері марки “Навігатор”, який належить ОСОБА_6, їхав по вул. села Бриків Шумського району. В цей час на дорозі знаходився ОСОБА_3 на власному автомобілі “Опель-Омега” д.р.н. НОМЕР_1. ОСОБА_3, побачивши ОСОБА_5, зупинив його і почав вимагати повернення грошового боргу в сумі 5400 грн за раніше відремонтований автомобіль. Однак ОСОБА_5 повертати борг відмовився, оскільки автомобіль був відремонтований неякісно. Тоді ОСОБА_3 почав вимагати скутера марки “Навігатор” в рахунок погашення заборгованості. Коли ОСОБА_5 відмовився передати ОСОБА_3 скутер, останній наніс декілька ударів потерпілому кулаками по обличчю , чим спричинив йому забій м”яких тканин лівої тім”яної ділянки голови , що за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень. Після чого ОСОБА_3 забрав в ОСОБА_5 скутер марки “Навігатор” вартістю 1251.6 грн і , погрузивши його в салон автомобіля , повіз до себе додому.
В апеляціях та змінах до них :
– прокурор просить вирок Шумського районного суду відносно ОСОБА_3 скасувати внаслідок м”якості призначеного покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину, та суттєвих порушень кримінально-процесуального закону, оскільки судом не оголошено та не оглянуто під час судового слідства усі документи, що є доказами у справі, а також підсудному в порушення вимог ст. 318 КПК України не було надано слово в судових дебатах;
– засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд або прокурору на додаткове розслідування, оскільки судом безпідставно не були враховані його показання щодо обставин справи. Натомість в основу вироку були покладені показання потерпілого ОСОБА_5, які були непослідовними та не узгоджувались з матеріалами справи. Також судом безпідставно ОСОБА_6 визнаний потерпілим та цивільним позивачем , хоча фактично ніякого відношення до справи не має.
Не враховані судом і показання єдиного свідка по справі —ОСОБА_7, який твердив , що потерпілому ОСОБА_5 він ніяких ударів по обличчю не наносив , а лише відштовхнув від себе, тобто потерпілий ОСОБА_5 ввів слідство і суд в оману, що доводиться також фактом звернення його за медичною допомогою лише ввечері того ж дня , в той час , як конфлікт між ними виник зранку .
В порушення вимог закону суд не оглянув перед початком судових дебатів матеріали справи та не надав йому в судових дебатах виступити з промовою.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора , який підтримав змінену апеляційну скаргу і просить вирок суду із зазначених в ній мотивів скасувати та направити справу на новий судовий розгляд, думку засудженого ОСОБА_3 та його захисника, які також апеляцію підтримали і просятьт скасувати вирок суду внаслідок порушень судом матеріального та процесуального права, направивши справу на новий судовий розгляд або додаткове розслідування, потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які просять вирок суду залишити без змін, ознайомившись з матеріалами справи та доводами апеляцій , колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення .
Відповідно до змісту ст. 318 КПК України , по закінченні судового слідства суд переходить до судових дебатів , які полягають у промовах прокурора, потерпілого і його представника, цивільного позивача, цивільного відповідача або їх представників, захисника , підсудного.
Ненадання підсудному права на захисну промову є порушенням права підсудного і тягне за собою безумовне скасування вироку відповідно до п. 13 ч.2 ст. 370 КПК України.
Як вбачається з матеріалів справи , по даній справі мало місце фіксування судового процесу технічними засобами на вимогу підсудного , хоча про це всупереч закону не було зазначено у протоколі судового засідання, і до протоколу був доданий звіт секретаря судового засідання, у якому похвилинно зазначені відомості про процесуальні дії , виконані в судовому засіданні, та долучений компакт-диск.
Ні у звіті , ні на прослуханому колегією компакт-диску немає інформації про те, що підсудному була надана можливість виступити в судових дебатах, хоча всі інші учасники процесу скористались цим правом. Немає в справі даних і про те, що під час проведення звукозапису мали місце технічні збої , що могло послужити причиною відсутності даного запису. Про те , що йому в дебатах слово для виступу не надавалось , ствердив в судовому засіданні апеляційного суду і сам засуджений ОСОБА_3
Той факт , що у протоколі судового засідання виступ у дебатах підсудного записаний , з огляду на наведені факти свідчить про його невідповідність фактичному перебігу процесу.
Крім того , відповідно до зазначених аргументів , в судовому засіданні також не були оголошені і матеріали кримінальної справи , хоча , як вбачається із змісту п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 р. із подальшими змінами “ Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку “ ... згідно з вимогами ст. 323 КПК в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні.
Це означає, що суд не вправі покласти в обгрунтування вироку факти і обставини, які хоч і були встановлені на попередньому розслідуванні , але не перевірені у судовому розгляді.
Як на досудовому слідстві , так і в судовому засіданні потерпілим по справі крім ОСОБА_5 був визнаний ОСОБА_6 , якому фактично належав скутер , відібраний засудженим в потерпілого ОСОБА_5 в погашення заборгованості .
Разом з тим , відповідно до вимог ст. 49 КПК України потерпілим визнається особа , якій злочином заподіяно моральну , фізичну або майнову шкоду.
Яка саме шкода була заподіяна злочином ОСОБА_6 , в матеріалах справи не вказано , а в постанові слідчого / а.с.35/ про визнання ОСОБА_6 потерпілим лише зазначено обставини справи, хоча саме до обставин справи він не має жодного відношення , і на підставі лише них він і був визнаний потерпілим, внаслідок чого судом згідно вироку на його користь стягнуто 1500 грн моральної шкоди без будь-якого мотивування, які ж права і свободи та законні інтереси ОСОБА_6 порушені.
При таких обставинах колегія суддів вважає , що судом при розгляді справи були допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону , що є підставою для скасування вироку .
Керуючись ст.ст. 365, 366, 369 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляції прокурора Шумського району та засудженого ОСОБА_3 частково задовольнити.
Вирок Шумського районного суду від 24 січня 2011 року відносно ОСОБА_3 скасувати , а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області Г.І. Коструба