Справа № 11-9/11 Категорія: 46
Головуючий у суді 1-ї інстанції Ганкіна І.А.
Доповідач : Дедик
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області в складі:
Головуючого-судді: Дедик В.П.
суддів: Олексієнка Ю.Г., Старинець Ю.В.
за участю прокурора Фінца Д.Г.
захисник ОСОБА_2
засудженого ОСОБА_3
розглянула 27 січня 2011 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 помпрокурора Вінницького р-ну на вирок Вінницького райсуду від 27.09.2010 року, яким
ОСОБА_3,
1982 р.н., раніше не судимого,
засуджено за ч. 1 ст. 296 КК України
на 5 р. обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3
звільнено від відбування покарання
з іспитовим строком на 3 роки.
Застосована ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4
4000 грн. на відшкодування моральної шкоди.
На підставі вироку ОСОБА_3 визнано винним в тому, що він 4.10.08 р., біля 22 год. 40 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння в кафе «Домашня кухня» в м. Вінниці 1-км Хм.шосе, грубо порушуючи громадський порядок та виражаючи явну неповагу до суспільства, що супроводжувалася особливою зухвалістю, з хуліганських спонукань, дістав з кишені пістолет моделі «ZORAKI», який не є вогнепальною зброєю, а стартовим пістолетом, призначений для подачі звукових сигналів із використанням шумових (холостих) патронів та приставив вказаний пістолет до живота власника кафе ОСОБА_4, погрожував його застосуванням, чим порушив громадський спокій та спричинив моральну шкоду потерпілому.
В апеляції помпрокурора просить вирок суду скасувати, оскільки досудовим слідством дії ОСОБА_3 кваліфіковано за ч. 4 ст. 296 КК України, як хуліганство яке вчинено із застосуванням вогнепальної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, а суд перекваліфікував дії засудженого за ч.1 ст. 296 КК України, що призвело до призначення м’якого покарання засудженому.
В апеляції захисник ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 просить вирок скасувати, оскільки в діях ОСОБА_3 міститься склад адмінправопорушення, оскільки у нього не було вогнепальної чи холодної зброї, пістолет ніхто не сприймав як загрозу для життя, оскільки відвідувачів на цей час не було.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просить вирок суду скасувати на новий судовий розгляд з мотивів, наведених в апеляції, захисника ОСОБА_2, який підтримав подану апеляцію та вважає безпідставною апеляцію прокурора, із-за відсутності доказів про погрози пістолетом та сприйняття даного пістолету як вогнепальної зброї, засудженого ОСОБА_3, який підтримав апеляцію захисника та заперечує проти апеляції прокурора, вивчивши матеріали справи та доводи апеляцій, судова колегія не знаходить підстав для задоволення апеляції прокурора, а апеляція захисника підлягає частковому задоволенню.
ОСОБА_3 вже засуджувався вироком Вінницького райсуду від 26.05.09 р. за ч. 4 ст. 296 КК України, але ухвалою апеляційного суду Вінницької обл. від 1.10.09 р. вказаний вирок був скасований, а справа була повернута для додаткового розслідування, оскільки одного факту знаходження предмета при винному до початку хуліганства недостатньо, необхідно зібрати докази про наявність у винного мети щодо застосування даного предмета для нанесення тілесних ушкоджень.
Також залишені без задоволення апеляції в частині де ставилось питання про скасування вироку із-за м’якості обраного покарання.
Однак в межах додаткового розслідування був допитаний тільки ОСОБА_3 та пред’явлене обвинувачення за ч. 4 ст. 296 КК України де зазначено, що хуліганство вчинене із застосуванням вогнепальної зброї та предмета заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Суд у вироку зазначив, що вищевказаний пістолет не є вогнепальною зброєю, а тому за цією кваліфікуючою ознакою дії ОСОБА_3 не можуть кваліфікуватися за ч. 4 ст. 296 КК України. Це підтверджується висновком спеціаліста, що є в матеріалах справи. Інша вогнепальна зброя не застосовувалась.
Щодо того, що даний пістолет слід вважати заздалегідь заготовленим предметом для нанесення тілесних ушкоджень, то суд дав вірну оцінку зібраним доказам і зазначив, що стартовий пістолет знаходився у засудженого не з метою скоєння злочину, йому не належав, він взяв його у ОСОБА_5 для самооборони при переведеннях ще до того як вони зайшли в кафе «Домашня кухня».
Згідно ПП ВС України від 22.12.06 р. «Про судову практику у справах про хуліганство», використання при вчиненні хуліганства, зокрема стартового пістолету є підставою для кваліфікації дій винної особи за ч. 4 ст. 296 КК не тільки у випадках, коли вона заподіює ними тілесні ушкодження, а й тоді, коли ця особа за допомогою зазначених предметів створює реальну загрозу для життя чи здоров’я громадян ( п. 11).
Проте в обвинуваченні, яке викладено в обвинувальному висновку зазначено, що погрожуючи пістолетом ОСОБА_3 порушив громадський спокій та спричинив потерпілому моральну шкоду, тобто в обвинуваченні не зазначено, що ОСОБА_3 створив реальну загрозу для життя чи здоров’я громадян.
Крім того із зібраних доказів, які є в матеріалах справи і наведені у вироку не вбачається, що особи, які бачили пістолет в руках ОСОБА_3 сприймали його як реальну загрозу для життя чи здоров’я громадян.
Так в перших поясненнях ОСОБА_4 зазначив, що після зробленого зауваження, один чоловік дістав пістолет і наставив йому до живота, це помітила дружина і викликала охорону, вона після цього вийшла з ним на вулицю та виясняла стосунки поки не приїхала служба охорони та міліція ( а.с. 10 т.1). В пояснених на а.с. 22 т.1. ОСОБА_4 зазначив, що після того як йому погрожували пістолетом він сказав, що незнайомець буде мати проблеми із законом на що він посміхнувся та сховав пістолет, тобто ОСОБА_4 в перших поясненнях не зазначав, що реально сприймав загрозу для свого життя.
В суді ОСОБА_4 пояснював, що він одразу не зрозумів що це пістолет, але сприйняв одразу за загрозу його життю, хоча не зміг пояснити з яких підстав зробив такий висновок.
Свідок ОСОБА_6 пояснювала, що побачивши пістолет, вона злякалась і викликала охорону. Поки приїхала міліція, вона навіть тримала ОСОБА_3 за руку, щоб не втік.
Свідок ОСОБА_7 на досудовому слідстві пояснювала, що побачені події сприймала як жарт ( а.с. 44 т. 1), в суді також зазначила що в суді також спочатку подумала що то запальничка і сприймала за жарт, вважаючи що це знайомий ОСОБА_6 ( а.с. 45 т. 2).
На час демонстрації пістолета засудженим, в кафе відвідувачів не було.
Тому не встановлено і підстав, які б свідчили, що дії ОСОБА_3 сприймались як реальна загроза для життя чи здоров’я присутніми там особами.
Разом з тим суд прийшов до вірного висновку про скоєння хуліганства ОСОБА_3 за ознакою особливої зухвалості і кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 296 КК України, а не як дрібне хуліганство.
Тому в цій частині апеляція захисника задоволенню не підлягає.
При призначенні покарання судом не в повній мірі враховано особу засудженого та обставини, що пом’якшують покарання, тому вирок в цій частині підлягає зміні, з пом’якшенням покарання, призначеного судом.
Керуючись ст. 365, 366 КПК України,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію помпрокурора Вінницького р-ну залишити без задоволення, апеляцію захисника ОСОБА_2 задовільнити частково.
Вирок Вінницького райсуду від 27.09.2010 р. відносно ОСОБА_3 змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 296 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.
В решті вирок залишити без змін.
Судді:
В.П. Дедик Ю.Г. Олексієнка Ю.В. Старинець