Головуючий у 1 інстанції - Тарасенко І. М.
Суддя-доповідач - Чебанов О.О.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 квітня 2011 року справа №2а-12306/10/0570 приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26
Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді Чебанова О.О.
суддів Старосуда М.І. , Чебанова О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної податкової адміністрації у м. Києві на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2011 року у справі №2а-12306/10/0570 за позовом ОСОБА_2 до Державної податкової адміністрації у м. Києві, третя особа – Державна податкова інспекція у Деснянському районі м. Києва про визнання наказів недійсними та поновлення на службі,-
ВСТАНОВИЛА:
14.05.2010 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної податкової адміністрації у м. Києві, третя особа – Державна податкова інспекція у Деснянському районі м. Києва про визнання наказів недійсними та поновлення на службі.
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2011 року у справі №2а-12306/10/0570 позов задоволено .
Судом визнані недійсними накази Державної податкової адміністрації у м. Києві №177 від 26 березня 2010 року «Про притягнення до дисциплінпрної відповідальності працівника СВ ПМ ДПІ у Деснянському районі м. Києва ОСОБА_2.», №151-о від 01 квітня 2010 року «По особовому складу податкової міліції» та №189-о від 29 квітня 2010 року «По особовому складу податкової міліції».
Зобов’язано Державну податкову адміністрацію у м. Києві поновити ОСОБА_2 на посаді слідчого слідчого відділу податкової міліції Державної податкової інспекції у Деснянському районі м. Києва, з 05 квітня 2010 року.
Стягнуто з Державної податкової адмінітрації у м. Києві на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу (за період з 05 квітня 2010 року по 17 лютого 2011 року) в сумі 29887 грн. 38 коп. з обов’язковим утриманням податків і зборів згідно діючого законодавства.
Також стягнуто з Державного бюджету України на користь ОСОБА_2 понесені ним судові витрати у розмірі 3 грн. 40 коп.
Не погодившись з таким судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволені позову в повному обсязі.
Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, вивчивши доводи апеляційної скарги, вважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 було звільнено із займаної посади за порушення службової дисципліни, що виразилося у поведінці, несумісній із званням працівника податкової міліції, ігнорування ним вимог Кодексу професійної етики працівника ДПС України, затвердженого наказом ДПА України від 07.02.2006 року №59, розпорядження керівництва СВ ПМ ДПА у м. Києві «Щодо дотримання дисципліни та вимог правил поведінки на воді та в побуті» від 22.07.2008 року №3073/7/09-1015, розпорядженням УПМ ДПА у м. Києві від 10.11.2008 №198-р.
Судом першої інстанції встановлено,що 26.02.2010 року приблизно о 5.00 годині ранку позивач, керуючи автомобілем «Мазда СХ-7» був затриманий співробітниками УДАІ Деснянського РУ ГУМВС України в м. Києві та відносно нього було складено протокол про адміністративне правопорушення за ст. 130 ч. 1 КУпАП- за відмову від проходження огляду на стан сп’яніння.
Постановою Деснянського районного суду м. Києва від 25.03.2010 року у справі №3-2428 провадження у справі відносно ОСОБА_2 за ст. 130 ч. 1 КупАП України закрито у зв’язку з відсутністю складу порушення, оскільки згідно із даними результатів комплексних оглядів станом на 26.02.2010 року в його організмі алкоголь не виявлено.
Постановою апеляційного суду м. Києва від 21.12.2010 року у справі №33-1576/2010 вищезазначена постанова судді Деснянського районного суду м. Києва від 25.03.2010 року відносно ОСОБА_2 скасована, провадження у справі закрито у зв’язку з відсутністю даних про подію, яка могла бути розцінена, як адміністративне правопорушення.
Крім того, постановою Петровського районного суду м.Донецька від 22.11.2010 року дії працівника міліції при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КАП України від 26.02.2010 року стосовно ОСОБА_2 визнано протиправними, а сам протокол скасовано.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що матеріалами справи не підтверджуються обставини щодо вчинення позивачем адміністртивного правопорушення, на яке посилався відповідач при прийнятті оскаржуваних наказів.
Відповідно до ст. 14 Дисциплінарного статуту порядок накладання дисциплінарних стягнень з метою з’ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу,згідно якого начальник призначає службове розслідування.
Судом першої інстанції встановлено, що будь-яке рішення про проведення службового розслідування щодо ОСОБА_2 начальником СВ ПМ ДПА у м. Києві у формі відповідного акту волевиявлення керівної посадової особи не приймалось, з огляду на що, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції, що проведене відповідачем службове розслідування стосовно ОСОБА_2, не може бути підставою для прийняття законного та обгрунтованого рішення щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з органів внутрішніх справ, оскільки протокол про адміністративне правопорушення на підставі якого були зроблені висновки службового розслідування скасовано.
Разом з цим, згідно ст. 15 Дисциплінарного статуту,у разі порушення дисципліни особами рядового і начальницького складу в період перебування у відрядженні, відпустці, на відпочинку або в період тимчасової непрацездатності начальник органу чи підрозділу, у межах відповідної території, де вчинено дисциплінарний проступок, уживає заходів щодо його припинення, збирає первинні матеріали та надсилає їх для рогляду замісцем проходження служби порушника.
З матеріалів справи вбачається, що позивач з 26 лютого 2010 року по 10 квітня 2010 року знаходився на лікарняному, що підтверджується листками непрацездатності №014724, №941499, №941703 (а.с. 11-12). Тобто службове розслідування проводилось під час тимчасової непрацездатнсті позивача.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади й органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і Закрнами України.
Судом першої інстанції встановлено, що відповідач-Державна податкова адміністрація у м. Києві здійснила звільнення позивача не на підставі та не у спосіб, наданих, зокрема, Законом України «Про міліцію», Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України, Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 року, а тому колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо задоволення позову в частині скасування наказу Державної податкової адміністрації у м. Києві №177 від 26.03.2010 року, а також щодо скасування наказів Державної податкової адміністрації у м. Києві №151-о від 01.04.2010 року, №189-о від 29.04.2010 року,якими було реалізоване дисциплінарне стягнення, оскільки наказ №177 від 26.03.2010 року, яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з податкової міліції, не відповідає закону і безпідставно притягає його до дисциплінарної відповідальності.
Крім того,колегія судді вважає, що відповідач - ДПА у м. Києві фактично надав спірному наказу №189-о від 29.04.2010 року зворотню дію в часі, прийнявши рішення про звільнення позивача з податкової міліції з 05.04.2010 року.
Згідно п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі(посаді).
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується також з доводами суду першої інстанції, що встановлені порушення порядку застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення позивача зі служби в органах податкової міліції-це є підставою для скасування наказів ДПА у м. Києві №151-о від 01.04.2010 року, №189-о від 29.04.2010 року та поновлення ОСОБА_2 на посаді слідчого слідчого відділу податкової міліції Державної податкової інспекції у Деснянському районі м. Києва.
Відповідно до абз.2 п. 24 Положення №114, у разі поновлення на роботі(посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує питання про виплату особі рядового і начальницького складу середньго заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
З огляду на вищенаведене,колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо необхідності зобов’язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме з 05 квітня 2010 року по день прийняття постанови судом, тобто 17 лютого 2011 року.
Відповідно до п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передуюь події, з якою пов’язана відповідна виплата.
Згідно п.8 зазначеного Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного(годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна(годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі(календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством,-на число календарних днів за цей період.
Згідно Листа Міністерства праці та соціальної політики України від 25.08.2009 року №9681/0/14-07/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2010 рік», кількість робочих днів у квітні 2010 року-19 днів(без врахування 2 днів за які позивачу нараховано та виплачено грошове утримання), у травні 2010 року-17 днів, у червні 2010 року-21 день, у липні 2010 року-22 днів, у серпні 2010 року-21 день, у вересні 2010 року-22 дні, у жовтні 2010 року-21 день, у листопаді 2010 року-22 дня, у грудні 2010 року-23 дні.
Листом Міністерства праці та соціальної політики України від 25.08.2010 року №9111/0/14-10/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2011 рік», кількість робочих днів у січні 2011 року-19 днів, у лютому 2011 року-12 днів(до дати прийняття рішення).
Згідно довідки Державної податкової адміністрації у м. Києві від 10.02.2011 року №05-086 про грошове забезпечення ОСОБА_2, заробітна плата позивача за останні два місяця роботи складала 5322,41 грн.
З огляду на вищевикладене, суд погоджується з висновком суду першої інстанції що з Державної податкової адміністрації у м. Києві необхідно стягнути на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, тобто з 05.04.2010 року по день прийняття постанови судом -17.02.2011 року у розмірі 29887 грн. 38 коп.
У відповідності до п.2,3 ч.1 ст.256 КАС України колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо поновлення позивача на служі в органах податкової міліції на посаді слідчого слідчого відділу податкової міліції Державної податкової інспекції у Деснянському рацоні м. Києва з 05 квітня 2010 року та стягненнясередньомісячної заробітної плати за один місяць.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому підстав для скасування постанови не має, у зв’язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Керуючись ч. 1-3 ст. 160, ст.ст. 167, 195-196, п.1 ч.1 ст. 198, ст. 200, п.1 ч.1 ст. 205, ст.ст. 206, 211, 212 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу Державної податкової адміністрації у м. Києві на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2011 року у справі №2а-12306/10/0570 – залишити без задоволення.
Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2011 року у справі №2а-12306/10/0570 – залишити без змін.
Вступна та резолютивна частини ухвали проголошені в судовому засіданні 14.04.2011 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення у повному обсязі.
Ухвала складена у повному обсязі 19.04.2011 року.
Колегія суддів: О.О. Чебанов
М.І. Старосуд
В.П. Юрченко