ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ  

                                  83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

                                                             Р І Ш Е Н Н Я   

                                                            іменем України

18.05.11 р.                                                                                 Справа № 14/237                               

Господарський суд Донецької області у складі колегії суддів:

головуючого судді Богатиря К.В.

судді Сич Ю.В.,

судді Довгалюк В.О.

при секретарі судового засідання Щитовій Л.М.,

розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом дочірнього підприємства “Провід” “Provid” м. Київ (код ЄДРПОУ 22951724)

до відповідача публічного акціонерного товариства “Норд” м. Донецьк (код ЄДРПОУ 13533086)  

про зобов’язання відповідача припинити неправомірне використання рекламних відеороликів на продукцію АТ „Норд”; стягнення компенсації за порушення авторських прав позивача у розмірі 173 мінімальних заробітних плат в сумі 50170,40 грн.; стягнення моральної шкоди в сумі 500000 грн.; зобов’язання укласти угоду про передачу майнових прав інтелектуальної власності на рекламні відеоролики та виплату винагороди за передачу вказаних прав

за зустрічним позовом публічного акціонерного товариства “Норд” м. Донецьк

до дочірнього підприємства “Провід” “Provid” м. Київ

про визнання недійсним додатку від 01.03.2004 № 5 до договору від 08.01.2004 № 01-08 про надання рекламних послуг   

за участю представників сторін:

від позивача: не з’явився

від відповідача: ОСОБА_1 за довіреністю б/н від 01.11.2010 р.

Господарським судом Донецької області 14.07.2005 р. порушено провадження у  справі № 14/237 за позовом дочірнього підприємства “Провід” “Provid” м. Київ до  акціонерного товариства “Норд” м. Донецьк про зобов’язання відповідача припинити неправомірне використання рекламних відеороликів на продукцію АТ „Норд”; стягнення компенсації за порушення авторських прав позивача у розмірі 173 мінімальних заробітних плат в сумі 50170,40 грн.; стягнення моральної шкоди в сумі 500000 грн.; зобов’язання укласти угоду про передачу майнових прав інтелектуальної власності на рекламні відеоролики та виплату винагороди за передачу вказаних прав.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 09.09.2005 року до розгляду прийнято зустрічний позов акціонерного товариства “Норд” м. Донецьк до дочірнього підприємства “Провід” “Provid” м. Київ про визнання недійсним додатку від 01.03.2004 № 5 до договору від 08.01.2004 № 01-08 про надання рекламних послуг.

Рішенням господарського суду від 17.08.2006 року, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 05.12.2006 р., у задоволенні зустрічного позову відмовлено, а первісний позов задоволено частково.

Постановою від 20.03.2007 р. Вищий господарський суд України касаційну скаргу АТ “Норд” задовольнив, рішення господарського суду Донецької області від 17.08.2006 р. та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 05.12.2006 р. скасував, справу передав на новий розгляд до господарського суду Донецької області.

Ухвалою від 16.04.2007 р. справа 14/237 призначена до нового розгляду.

Ухвалою від 05.06.2007 року продовжений строк вирішення спору до 13.08.2007 року.

В судовому засіданні оголошувалася перерва з 22.06.2007 р. до 02.08.2007 р.

Ухвалою від 09.08.2007 року продовжений строк вирішення спору до 13.09.2007 року.

В судовому засіданні оголошувалася перерва з 29.08.2007 р. до 10.09.2007 р.

Ухвалою від 10.09.2007 р. по справі призначена судова експертиза об’єктів прав інтелектуальної власності, проведення експертизи доручено науково–дослідному інституту інтелектуальної власності академії правових наук України. Цією ж ухвалою провадження у справі було зупинено.

За супровідним листом № 484 науково–дослідний інститут інтелектуальної власності академії правових наук України повернув справу № 14/237 до суду без виконання.

Розпорядженням заступника голови господарського суду Донецької області від 12.05.2011 року призначена колегія суддів для розгляду справи № 14/237 у складі: головуючий суддя Богатир К.В., суддя Сич Ю.В., суддя Довгалюк В.О.

За вказаних обставин ухвалою від 12.05.2011 р. суд поновив провадження у справі та призначив справу до розгляду в судовому засіданні, визначив відповідача як публічне акціонерне товариство „Норд”.

В судовому засіданні здійснювалася технічна фіксація судового процесу згідно статті 81-1 Господарського процесуального кодексу України.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши подані докази та заслухавши в судових засіданнях пояснення представників позивача та відповідача, господарський суд -

ВСТАНОВИВ:

В постанові від 20.03.2007 р. Вищий господарський суд України вказує на наступні недоліки, що були допущені судами першої та другої інстанцій при розгляді даного спору:

– не з’ясування строку, на який сторонами укладався договір;

– відсутність дослідження визначеного сторонами загального порядку оплати послуг (сплати винагороди) за договором;

– не встановлення того, чи мали виконуватися за договором інші, крім створення спірних рекламних видеороликів, роботи творчого характеру, за результатами яких також можливе виникнення об’єктів авторського права;

– не з’ясування можливості збільшення (або зменшення) розміру плати за певний місяць протягом дії договору (від яких обставин залежить та яким чином відбивається на загальній вартості договору);

– не з’ясування цільового призначення сплачених відповідачем коштів за договором у період його дії (з 01.01.2004 р. по 01.06.2004 р.) у сумі 373184,00 грн.;

– відсутність дослідження фактичних обставин виконання відповідачем зобов’язань за додатком № 5 до договору в частині оплати робіт зі створення сценаріїв та виробництва відеороликів;

– відсутність оцінки доводів сторін стосовно визначення понять “повна оплата” на підставі аналізу фактичного змісту всіх норм договору та додатків до нього, які мають відношення до предмету даного позову (в тому числі й наведеним приписам пункту 4.1 договору та пунктів 3.1, 3.2 додатку № 1 до нього);

– не встановлення наявності причинного зв’язку між відсутністю передбаченої додатком № 5 до договору додаткової угоди про передачу позивачем майнових прав інтелектуальної власності відповідачу та порушенням прав позивача, які підлягають судовому захисту в обраний позивачем спосіб.  

Крім того, в постанові від 20.03.2007 р. Вищий господарський суд України зазначає, що для правильного вирішення даного спору необхідно здійснити наступне:

– зобов’язати позивача конкретизувати свої вимоги в частині визначення спірних творів (шляхом їх індивідуалізації), фактичних форм їх неправомірного використання відповідачем (які, на думку позивача, мали місце) та уточнення обсягу прав інтелектуальної власності, що підлягають судовому захисту (авторські права і/або суміжні та які саме щодо кожного з творів);  

– з’ясувати повний перелік творів, які стосуються предмету даного позову та дослідити ідентифікуючі ознаки кожного з них (кожного сценарію та/або рекламного відеоролика);

– з’ясувати повний перелік авторів–фізичних осіб  – щодо кожного з творів та дослідити фактичні обставини, пов’язані з виникненням у позивача (передачею йому) майнових авторських прав на кожний із спірних творів (за необхідності - після конкретизації вимог позивачем - відповідні обставини підлягають встановленню й у частині здійснення суміжних прав);

– дослідити обсяг майнових авторських та/або суміжних прав позивача щодо кожного зі спірних творів;

– встановити фактичні обставини, пов’язані з кожним фактом використання творів, які позивач вважає здійсненими з порушенням його прав (хто, коли, який саме твір та в якій відповідно до статті 15 Закону № 3792 формі використав);

– якщо використання твору мало місце шляхом його публічного сповіщення або публічного показу телерадіоорганізацією – з’ясувати фактичні обставини, пов’язані з участю відповідача (який не є телерадіоорганізацією) у такому використанні (дослідити зміст відповідних угод та визначені ними межі відповідальності сторін);

– з’ясувати, які саме права (право) з числа майнових авторських та/або суміжних прав порушено кожним з випадків неправомірного використання твору, якщо таке мало місце (право на використання твору, право на дозвіл чи заборону використання твору, право на одержання винагороди за використання твору, інші).  

Лише після з’ясування зазначених обставин можливе правильне вирішення питання щодо наявності в діях відповідача порушення прав позивача та обрання відповідного способу їх судового захисту.

Відповідно до ст. 111–12 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов’язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

В обґрунтування первісних позовних вимог дочірнє підприємство “Провід” “Provid” посилається на наступне:

08.01.2004 р. сторони уклали договір № 01–08, згідно якого агентство (первісний позивач) зобов’язалося надавати послуги по рекламі та просуванню продуктів рекламодавця, а рекламодавець (первісний відповідач) зобов’язався оплачувати погоджену сторонами вартість надання послуг та винагороду агентства на умовах даного договору.

Згідно п. 4.2.1 спірного договору агентство, якщо інше не погоджено сторонами, зобов’язується для реалізації отримання прав рекламодавця відповідно до п. 4.1 договору: отримати від всіх осіб, чиї зображення або імена використані в рекламних матеріалах, дозволи та санкції, необхідні для використання цих матеріалів; отримати від всіх художників, музикантів, фотографів та інших третіх осіб, враховуючи їх співробітників, будь–які права, необхідні для виконання п. 4.1 договору.

До договору № 01–08 від 08.01.2004 р. сторони підписали додаток № 1 від 12.01.2004 р., яким визначили порядок нарахування та оплати винагороди рекламодавцем агентству.

Згідно п. 3.1 додатку № 1 від 12.01.2004 р. сторони оцінили розмір винагороди агентства за агентське обслуговування в сумі 74636,80 грн., яка підлягає виплаті рекламодавцем щомісячно у формі передоплати до 5 числа поточного місяця. Загальна сума винагороди агентства за агентське обслуговування за період з 01.01.2004 р. по 31.12.2004 р. складає 895641,60 грн.

Відповідно до п. 3.2 цього ж додатку вказана в п. 3.1 даного додатку винагорода агентства за агентське обслуговування включає послуги агентства, передбачені п.п. 2.2.1 – 2.2.7 договору № 01–08 від 08.01.2004 р., витрати на телефонні розмови, факсимільний зв’язок тощо, а також винагороду за передачу майнових авторських та суміжних прав на створені агентством в рамках договору творчі матеріали, дизайни, сюжети, макети, сценарії та інші творчі розробки, та оплачуються незалежно від об’єму послуг, замовлених та виконаних агентством, в кожному конкретному місяці та не залежно від того, чи затверджені та чи будуть використовуватися результати таких послуг рекламодавцем.

Пунктом 3.3 додатку № 1 від 12.01.2004 р. передбачено, що вказана в п. 3.1 цього додатку винагорода агентства за агентське обслуговування не включає вартість робіт/послуг третіх осіб, залучених агентством відповідно до умов договору № 01–08 від 08.01.2004 р. для надання послуг рекламодавцю.

Також до договору № 01–08 від 08.01.2004 р. сторони підписали додаток № 5 від 01.03.2004 р., згідно якого рекламодавець доручає, а агентство бере на себе зобов’язання по створенню 6 сценаріїв рекламних відеороликів для продукції рекламодавця (холодильники, кондиціонери, пральні машини, кухонні плити, що випускаються під маркою „NORD”), які складаються з літературного опису візуального ряду змісту відеороликів, літературно–змістовного наповнення рекламних відеороликів; а також зобов’язання по організації та координації робіт по виготовленню в кінцевому виді 6 рекламних відеороликів тривалістю 20 секунд кожний, на підставі створених агентством та затверджених рекламодавцем сценаріїв рекламних відеороликів в строки та на умовах, передбачені даним додатком до договору.

Пунктом 1.2 додатку № 5 від 01.03.2004 р. передбачено, що для виробництва рекламних відеороликів агентство залучає ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм України”.

Відповідно до п. 2.10 додатку № 5 від 01.03.2004 р. сторони дійшли згоди, що готові рекламні відеоролики на відеокасеті Betacam SP в кількості 4 шт., яка відповідає всім технічних вимогам, необхідним для подальшого прокату в телевізійному ефірі та побутових відеосистемах, агентство надає рекламодавцю тільки за умови повної оплати рекламодавцем загальної вартості даного додатку.

Згідно п. 3.1 цього ж додатку вартість робіт по виготовленню рекламних відеороликів по даному додатку складає 507779,00 грн., крім того ПДВ 101555,80 грн. та ПНР 2538,90 грн. Загальна вартість додатку складає 611873,70 грн.

Пунктом 3.2 даного додатку передбачено, що вартість послуг агентства по створенню сценаріїв рекламних відеороликів, організації та координації робіт по виробництву рекламних відеороликів, а також винагорода агентства за передачу майнових авторських та суміжних прав на створені сценарії рекламних відеороликів та рекламні відеоролики в кінцевому виді, включені в щомісячну агентську винагороду.

Договір № 01–08 від 08.01.2004 р., додаток № 1 від 12.01.2004 р., додаток № 5 від 01.03.2004 р. до нього підписані представниками обох сторін та скріплені печатками, завірені копії додані до позову.

На виконання умов договору № 01–08 від 08.01.2004 р. дочірнє підприємство “Провід” “Provid” уклало з товариством з обмеженою відповідальністю „Компанія „Радіоактив фільм Україна” договір № 03–04 від 04.03.2004 р., згідно якого замовник (первісний позивач) доручив, а виконавець (ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна”) прийняв на себе зобов’язання виготовити 6 рекламних роликів для клієнта замовника – АТ „Норд” та передати замовнику результати цих робіт, а також виключні майнові права інтелектуальної власності на результати робіт, а замовник зобов’язався прийняти виконані роботи та виплатити виконавцю винагороду за виконання робіт та передачу виключних майнових прав інтелектуальної власності на результати робіт. Виконавець виконує вказані роботи відповідно до наданих замовником та належних йому сценаріїв, що є невід’ємною частиною цього договору.

Пунктом 1.6 договору № 03–04 від 04.03.2004 р. передбачено, що результатом виконання робіт за цим договором є надання замовнику готових роликів, які відповідають наданим замовником сценаріям, вимогам, зауваженням та рекомендаціям замовника, а також технічним вимогам, необхідним для подальшої трансляції роликів в ефірі телерадіокомпаній України, на касеті у форматі „Betacam SP” у кількості 6 шт.

Згідно п. 4.1 договору № 03–04 від 04.03.2004 р. всі права інтелектуальної власності (авторські та суміжні права) на сценарії роликів, які передаються замовником виконавцю для виконання робіт за цим договором, а також на затверджені замовником сторі–борди роликів, належать замовнику. Замовник передає виконавцю право на використання зазначених сценаріїв та сторі–бордів виключно з метою та на період виконання робіт за цим договором.

До договору № 03–04 від 04.03.2004 р. дочірнє підприємство “Провід” “Provid” та ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна” підписали додаток № 1 від 04.03.2004 р., в якому вказали тексти сценаріїв до 6 рекламних відеороликів на товар АТ „Норд”. Договір № 03–04 від 04.03.2004 р. та додаток № 1 до нього підписані представниками замовника та виконавця та скріплені відбитками печаток; додаток є невід’ємною частиною договору № 03–04 від 04.03.2004 р.; завірені копії вказаного договору та додатку № 1 до нього містяться в матеріалах справи.

На виконання договору № 03–04 від 04.03.2004 р. ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна” з метою виготовлення 6 рекламних відеороликів уклало наступні договори з авторами (фізичними особами: сценаристами, режисерами, операторами, авторами, художниками, композиторами, звукооператорами): договір № 1/05–3–94 від 05.03.2004 р. з оператором – Томасом Кінастом; договір № 2/05–3–94 від 05.03.2004 р. з режисером – Даніелем Львовскі; договір № 3/05–3–94 від 05.03.2004 р. з художником–постановником – Євгеном Матвієнко; договір № 01–03/2004 від 01.03.2004 р. з додатковою угодою від 05.03.2004 р. з автором сценарію – Чічканом Кирилом Аркадійовичем. Згідно вищевказаних договорів режисер, оператор та художник–постановник зобов’язалися виконати роботи при зйомці шістьох рекламних роликів продукції АТ „Норд” з умовною назвою „Твоя техніка. Твій характер” в строки та на умовах, передбачених цими договорами, та передати замовнику (ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна”) виключні майнові права на авторський внесок при виконанні робіт за цими договорами, а замовник зобов’язався виплатити авторам винагороду в строки та на умовах, передбачених даними договорами. На умовах договору № 01–03/2004 від 01.03.2004 р. ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна” доручає, а автор сценарію приймає на себе зобов’язання виконати належним чином роботи зі створення шістьох сценаріїв для рекламних відеороликів з умовною назвою „Твоя техніка. Твій характер” тривалістю 20 секунд кожний та передати ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна” результати цих робіт та всі виключні майнові права автора на сценарії, а замовник зобов’язався прийняти виконані роботи.

Крім того ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна” для створення 6 рекламних відеороликів для продукції АТ „Норд” уклало наступні договори з додатками з акторами: б/н від 10.03.2004 р. з ОСОБА_2, б/н від 10.03.2004 р. з ОСОБА_3 б/н від 10.03.2004 р. з ОСОБА_4, б/н від 10.03.2004 р. з ОСОБА_5 б/н від 10.03.2007 р. з ОСОБА_6., б/н від 10.03.2004 р. з ОСОБА_7 Згідно вищевказаних договорів актори зобов’язалися взяти участь у зйомках рекламних відеороликів з умовною назвою „Твоя техніка. Твій характер” для АТ „Норд” (газова плита, пральна машина, кольоровий холодильник, кондиціонер, трикамерний холодильник, двокамерний холодильник), які проводяться ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна” на виконання договору № 03–04 від 04.03.2004 р., з метою створення стилістичного образу акторів у виді їх відео зображень та озвучування, а також передати ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна” виключні майнові права на використання виконання в обумовлених даними договорами межах та на визначені даними договорами строки.

Статтею 39 Закону України „Про авторське право і суміжні права” передбачено, що у разі, коли виконання використовується в аудіовізуальному творі, вважається, що виконавець передає організації, яка здійснює виробництво аудіовізуального твору, або продюсеру аудіовізуального твору всі майнові права на виконання, якщо інше не передбачено договором.

Згідно ст. 31 цього ж Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

По всім договорам з авторами та акторами умови договорів, укладених з ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна”, були виконані, про що складені акти прийому–передачі робіт. Крім того, були укладені авторські договори від 16.03.2004 р. до всіх договорів, укладених ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна” з авторами та акторами.  Завірені копії договорів з додатками, авторських договорів та актів містяться в матеріалах справи. За актами прийому–передачі та авторськими договорами режисером, оператором та художником–постановником були передані виключні майнові авторські права на авторські внески у рекламні відеоролики, автором сценарію – виключні майнові права автора на сценарії; акторами – виключні майнові права на використання виконання.

Таким чином, від авторів до ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна” перейшли виключні майнові авторські права, в тому числі виключні права на дозвіл чи заборону використання об’єкту авторського права іншими особами, а також на передання (делегування) переданих за цим договором виключних майнових прав третім особам, в тому числі безпосередньому клієнту; а також до ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна” від акторів перейшли майнові суміжні права на виконання, в тому числі виключні майнові права на використання створених акторами стилістичних образів у виді їх виконання.

Факт передачі майнових авторських та суміжних прав від авторів (режисера, оператора, автора сценарію та художника–постановника) та акторів товариству з обмеженою відповідальністю „Компанією „Радіоактив фільм Україна” підтверджується договорами, авторськими договорами та актами про передачу вищевказаними фізичними особами майнових прав на їх внески, які увійшли до складу рекламних відеороликів на продукцію АТ „Норд”.

Згідно акту прийому–передачі робіт від 25.03.2004 р. ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна” на замовлення дочірнього підприємства “Провід” “Provid” (первісного позивача) виконало роботи по виготовленню 6 рекламних роликів загальною вартістю 609272,88 грн. Сторони виконали свої обов’язки згідно договору № 03–04 від 04.03.2004 р. в повному об’ємі та претензій один до одного не мають. Даний акт підписаний замовником та виконавцем, скріплений печатками, завірена копія міститься в матеріалах справи. Таким чином, спірні 6 рекламних відеороликів були передані ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна” первісному позивачу.

До договору № 03–04 від 04.03.2004 р. ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна” та ДП “Провід” “Provid” уклали авторський договір від 25.03.2004 р., згідно якого ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна” передало ДП “Провід” “Provid” виключні майнові авторські та суміжні права на ролики, в тому числі дозволяти чи забороняти використання роликів та/або їх фрагментів чи складових у будь–якій формі та будь–яким способом іншими особами. Завірена копія авторського договору міститься в матеріалах справи.

Згідно акту № 006 про виконану роботу від 31.03.2004 р. послуги стосовно виробництва рекламних відеороликів для торгової марки „NORD” дочірнім підприємством “Провід” “Provid” (первісним позивачем) виконані в погоджений строк, об’ємах та якості. Розрахунки здійснені в сумі 611873,70 грн. Сторони претензій одна до одної не мають. Даний акт підписаний представниками обох сторін та скріплений печатками, завірена копія міститься в матеріалах справи. Тобто, за актом № 006 від 31.03.2004 р. спірні відеоролики були передані первісним позивачем первісному відповідачу.

Сторони достроково розірвали договір № 01–08 від 08.01.2004 р., про що підписали додаткову угоду від 01.06.2004 р. З моменту підписання даної угоди сторони не вважають себе пов’язаними будь–якими правами або зобов’язаннями, що витікають з даного договору. Додаткова угода про розірвання договору підписана представниками рекламодавця та агенції та скріплена печатками, завірена копія додана до позову.

В позовній заяві позивач вказує на те, що станом на момент розірвання договору № 01–08 від 08.01.2004 р., тобто на 01.06.2004 р., відповідачем була оплачена винагорода за період з 01.01.2004 р. по 01.06.2004 р. в сумі 373184,00 грн., що підтверджується банківською довідкою АКБ „ХФБ Україна”, завірена копія якої додана до позову. Позивач вказує на те, що повний розмір винагороди, передбаченої п. 3.1 додатку № 1 від 12.01.2004 р. до спірного договору, рекламодавець не оплатив, в результаті чого утворилася заборгованість в сумі 522457,60 грн. (895641,60 грн. – 373184,00 грн. = 522457,60 грн.). У зв’язку з відсутністю повної оплати виконаних робіт додаткова угода про передачу майнових авторських та суміжних прав № 01–08 від 08.01.2004 р. між сторонами не була підписана, тобто авторські права на 6 рекламних відеороликів не були передані позивачем відповідачу. В позовній заяві зазначено, що станом на момент звернення позивача до суду майнові авторські права на спірні відеоролики належали дочірньому підприємству “Провід” “Provid”, що на думку позивача підтверджується наступними документами: договором № 03–04 від 04.03.2004 р. з додатками, укладеним позивачем із субпідрядником – ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна”, а також рішенням Державного департаменту інтелектуальної власності № 335 від 11.10.2004 р., завірена копія якого містяться в матеріалах справи. Згідно рішення Державного департаменту інтелектуальної власності № 335 від 11.10.2004 р. ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна” передало (відчужило) на користь дочірнього підприємства “Провід” “Provid” виключне право використовувати рекламні відеоролики на продукцію АТ „Норд” (ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10) та/або їх фрагменти чи складові (аудіо, відео, зображувальні, графічні тощо) та інші частини у будь–якій формі та будь–яким способом, без обмеження за предметом використання.

В позовній заяві позивач стверджує, що йому стало відомо про використання відповідачем в комерційних цілях рекламних відеороликів, авторські права на які належать дочірньому підприємству “Провід” “Provid”, шляхом розміщення таких роликів на телевізійних каналах України.

В матеріалах справи міститься довідка ДП „Моніторинг ЗМІ України” № 62 від 17.06.2005 р., в якій вказано, що в результаті проведеного моніторингу виходу рекламних роликів на продукцію торгівельної марки „NORD” у період з 02.06.2004 р. по 13.06.2005 р. виявлено, що дійсно на телевізійних каналах України, таких як ICTV, СТБ, Симон (Харків), УТ 1, 5 канал транслювалися рекламні ролики торгівельної марки „NORD”.

За вказаних обставин позивач направив відповідачу претензію № 8/П від 04.04.2005 р. з вимогою припинити неправомірне використання рекламних відеороликів на продукцію АТ „Норд”; сплатити упущену вигоду (несплачену винагороду за передачу майнових прав інтелектуальної власності на рекламні відеоролики) в сумі 522457,60 грн., компенсацію за моральну шкоду, завдану неправомірним використанням рекламних відеороликів в сумі 52245,76 грн.; укласти угоду про передачу майнових прав інтелектуальної власності на рекламні відеоролики та виплату винагороди за передачу вказаних прав. Завірена копія претензії додана до позову.

Відповідач надіслав відповідь № 8285 від 29.04.2005 р. на претензію, в якій відхилив вимоги позивача у зв’язку зі здійсненням повної оплати вартості рекламних відеороликів на загальну суму 611873,70 грн. Крім того, спірний договір сторонами був достроково припинений додатковою угодою від 01.06.2004 р. Завірена копія відповіді на претензію міститься в матеріалах справи.

Позивач, вважаючи, що відповідач не виконав свої зобов’язання за договором № 01–08 від 08.01.2004 р., порушив статті 15, 16, 23, 432, 440, 441, 445 Цивільного кодексу України, статті 15, 52 Закону України „Про авторське право та суміжні права”, звернувся з позовом до суду за захистом порушеного права.

Відповідач надав до суду відзив № 9143–юр від 28.07.2005 р. на позовну заяву, яким проти первісних позовних вимог заперечував наступним:

Підписавши додаткову угоду від 01.06.2004 р., сторони достроково розірвали договір № 01–08 від 08.01.2004 р., у зв’язку з чим сторони не вважають себе пов’язаними будь–якими правами або зобов’язаннями, що витікають з даного договору. Позивач не виставляв первісному відповідачу будь–яких вимог щодо виплати винагороди за передачу майнових авторських та суміжних прав за рекламні відеоролики. Розмір помісячної винагороди фіксований, не залежить від обсягу замовлених чи виконаних послуг та складає 74636,80 грн. в місяць. Загальна сума винагороди за 2004 рік (74636,80 грн. х 12 місяців = 895641,60 грн.). Станом на момент припинення дії договору, тобто станом на 01.06.2004 р., відповідач сплатив позивачу авторську винагороду за період з 01.01.2004 р. по 01.06.2004 р. на суму 373184,00 грн. (74636,80 грн. х 5 місяців = 373184,00 грн.). Відповідач вважає, що після припинення дії спірного договору його грошове зобов’язання по щомісячній оплаті винагороди також припинилося.

Також відповідач вказує на той факт, що відсутня ідентифікація рекламних відеороликів, які транслювалися на телебаченні, та тих, що були передані позивачем  відповідачу за спірним договором. Відповідач заперечував наявність у позивача прав інтелектуальної власності на виготовлені відеоролики. Крім того, позивачем не доведено використання спірних роликів на телебаченні саме відповідачем, а не іншою особою. Також відповідач заперечував проти відшкодування моральної шкоди у зв’язку з недоведеністю позивачем наявності самого факту заподіяння такої шкоди, протиправності дій відповідача, причинного зв’язку між діями відповідача та шкідливими наслідками для позивача.

В матеріалах справи є письмові пояснення № 16–01–08/05 від 16.08.2005 р. позивача, в яких вказує наступне:

Спірні рекламні відеоролики є аудіовізуальним твором та об’єктом авторського права згідно ст. 433 ЦК України.

Відповідно до ст. 435 ч. 2 ЦК України суб'єктами авторського права, крім автора твору, є інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Позивач стверджує, що він є суб'єктом авторського права та набув майнові права інтелектуальної власності на спірні рекламні відеоролики, що підтверджується додатком № 5 від 01.03.2004 р. (пункт 5.1) до договору № 01–08 від 08.01.2004 р., договором № 03–04 від 04.03.2004 р., укладеним між ДП “Провід” “Provid” та ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна” (первинним суб’єктом авторського права – автором – субпідрядником), а також рішенням Державного департаменту інтелектуальної власності № 335 від 11.10.2004 р.

Відповідно до п. 5.1 додатку № 5 від 01.03.2004 р. до договору № 01–08 від 08.01.2004 р., створений по даному додатку сценарій рекламного відеоролика (сторі–борд–серія послідовних художніх зображень, які складають візуальний ряд змісту рекламних відеороликів; літературний опис візуального ряду змісту рекламних відеороликів; літературно–змістовне наповнення рекламних відеороликів) та виготовлені по даному додатку рекламні відеоролики є об’єктами авторських та суміжних прав агентства та підлягають охороні відповідно до законодавства України про авторське право та суміжні права.

Відповідно до п. 4.2 договору № 03–04 від 04.03.2004 р. права на виготовлені за цим договором ролики передаються замовнику (ДП “Провід” “Provid”) з моменту реального виготовлення роликів, що засвідчується підписанням акту прийому–передачі робіт відповідно до цього договору. Права інтелектуальної власності на ролики передаються замовнику з моменту підписання акту прийому–передачі робіт.

Пунктом 4.3 цього ж договору передбачено, що з моменту підписання акту прийому–передачі виконаних робіт за цим договором до замовника (ДП “Провід” “Provid”) у повному обсязі переходять виключні майнові права інтелектуальної власності (авторські та суміжні права) на ролики, виготовлені виконавцем (ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна”) відповідно до умов цього договору, та/або їх фрагменти чи складові, включаючи права на використання музичних творів, що входять до складу роликів та/або їх фрагменти чи складові. У зв’язку з цим замовник має право використовувати зазначені ролики та/або їх фрагменти чи складові (аудіо, відео, зображувальні, графічні тощо) та інші частини у будь–якій формі та будь–яким способом, без обмеження за предметом використання, територією та часом. Виняток складає використання музичних творів, що входять до складу роликів, виключні майнові права на використання яких передаються замовнику без обмеження за територією, терміном на 1 календарний рік з моменту підписання сторонами акту прийому–передачі робіт.

Таким чином, позивач стверджує, що майнові права інтелектуальної власності на створений об’єкт інтелектуальної власності (рекламні відеоролики) передавалися в наступному порядку: від авторів – фізичних осіб (сценаристів, режисерів, операторів, авторів, художників, композиторів, звукооператорів) до ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна”, від ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна” до ДП “Провід” “Provid”.

Згідно п. 5.2 додатку № 5 від 01.03.2004 р. до договору № 01–08 від 08.01.2004 р. майнові авторські та суміжні права на сценарії рекламних відеороликів та виготовлені по даному додатку рекламні відеоролики в кінцевому виді переходять до рекламодавця (АТ „Норд”) згідно умов п. 4.1 договору № 01–08 від 08.01.2004 р.

Пунктом 4.1.1 договору № 01–08 від 08.01.2004 р. передбачено, що майнові авторські та суміжні права на всі матеріали, копії, рукописи, сюжети, сценарії, рекламні роботи (рекламні сюжети, слогани, зарисовки, слайди, твори, фонограми, аудіо та аудіовізуальні твори, фотоматеріали, зображення, ескізи та інші творчі розробки), створені та/або відтворені та/або адаптовані (озвучені, переведені на українську/російську мову) згідно даного договору агентством, агентство передає рекламодавцю за окремою угодою до даного договору, за умови повної оплати рекламодавцем винагороди агентству відповідно до додатку № 1 до договору та вартості надання послуг згідно конкретного додатку. Винагородою агентства за передачу авторських та суміжних прав на матеріали рекламодавцю вважається винагорода, передбачена в додатку № 1 до даного договору.

Додаткова угода про передачу майнових прав інтелектуальної власності на 6 спірних рекламних відеороликів між ДП “Провід” “Provid” та АТ „Норд” не укладалася.

Відповідач здійснив оплату послуг по виготовленню (виробництву) рекламних відеороликів для торгової марки „NORD” в сумі 611873,70 грн. згідно акту № 006 про виконану роботу від 31.03.2004 р., підписаного ДП “Провід” “Provid” та АТ „Норд”.

Статтею 12 Закону України „Про авторське право і суміжні права” передбачено, що авторське право і право власності на матеріальний об'єкт, в якому втілено твір, не залежать одне від одного. Відчуження матеріального об'єкта, в якому втілено твір, не означає відчуження авторського права і навпаки.

Таким чином, позивач вважає, що оплата відповідачем послуг по виготовленню роликів та набуття права власності на результат роботи, втілений у відеокасетах, не означає передачу авторських прав на спірні відеоролики.

З урахуванням вищевикладеного, позивач вважає заперечення відповідача, викладені у відзиві на позовну заяву, безпідставними.

Позивач надав до суду уточнення позовних вимог від 04.06.2007 р., в яких посилається на наступні обставини:

Предметом спору є порушення відповідачем авторських прав позивача на 5 аудіовізуальних роликів – рекламних відеороликів з умовною назвою „Норд. Твоя техніка. Твій характер”, які рекламують побутову техніку, що випускається під знаком для товарів та послуг „Норд”: кольоровий холодильник, двокамерний холодильник, трикамерний холодильник, кондиціонер та газову плиту.

Позивач стверджує, що відповідач здійснив розміщення вказаних рекламних відеороликів торгівельної марки „NORD” на телевізійних каналах України: ICTV, СТБ, Симон (Харків), УТ 1, 5 канал, тривалість та зміст трансляції  на яких підтверджується довідкою ДП „Моніторинг ЗМІ України” № 62 від 17.06.2005 р. Крім того, в матеріалах справи міститься висновок експерта Академії правових наук України Науково-дослідницького інституту інтелектуальної власності м. Київ № 157 від 25.05.2006 р., з якого вбачається наступне:

Аудіовізуальні твори, майнові авторські права на які належать позивачеві, аудіовізуальні твори, що були розміщені на телевізійному каналі „СТБ” та зміст аудіовізуальних творів, що містить довідка ЗМІ України від 17.06.2005 р., є абсолютно тотожними, (окрім творів в таблиці під номерами 13 та 14, оскільки експерт не мав можливості установити факт тотожності), зроблені однією групою людей та є ідентичними. Тобто інтер’єр, артисти, звуковий супровід, довжина рекламного ролика тощо свідчать про те, що ці рекламні ролики були виготовлені на базі одного підприємства із залученням одного колективу рекламовиробників (режисер, звукорежисер, артисти та інші).

Такими діями відповідач нібито порушив права позивача, визначені в ст. 13 Закону України "Про авторське право і суміжні права", а саме майнові авторські права: право дозволяти іншим особам використання роликів та право на використання роликів (шляхом використання роликів без дозволу позивача); право на відтворення роликів (шляхом виготовлення копій роликів для кожного з телеканалів, який транслював ролики); право на публічне сповіщення (шляхом організації трансляції роликів в ефірі телеканалів); право на публічну демонстрацію та публічний показ (шляхом замовлення трансляції роликів в ефірі телеканалів України); право на переробку роликів (шляхом виготовлення скорочених версій роликів тривалістю 10 та 5 секунд); право на отримання винагороди за використання роликів (винагороду позивачу за створення роликів, передбачену договором № 01-08 від 18.10.2004 р., відповідач повністю не виплатив); майнові суміжні права: право на відтворення (пряме і (або) опосередковане) фонограм і відеограм у будь–якій формі і будь–яким способом (шляхом виготовлення копій роликів для кожного з телеканалів, який транслював ролики).

Фактичними обставинами, які підтверджують неправомірне використання роликів безпосередньо відповідачем, тобто розповсюдження рекламних відеороликів на телеканалах України саме за замовленням відповідача, позивач вважає наступні:

28.02.2005 р. відповідач (замовник) уклав з рекламною агенцією ТОВ „Фірма „Парус” (виконавець) договір № 28/02, згідно якого ТОВ „Фірма „Парус” за завданням та за рахунок відповідача зобов’язалася провести рекламну компанію в формі виготовлення та розміщення рекламних матеріалів в засобах масової інформації. Пунктом 3.1.1 даного договору передбачено, що відповідач зобов’язаний своєчасно надати ТОВ „Фірма „Парус” рекламні відеоматеріали у відповідності з діючим законодавством України на відеокасетах формату Betacam SP, DV. Згідно п. 6.3 цього ж договору відповідач гарантує ТОВ „Фірма „Парус” правомірність володіння рекламними відеоматеріалами та прав на передачу їх виконавцю для проведення останнім рекламної компанії у відповідності з даним договором. Завірена копія договору № 28/02 від 28.02.2005 р. міститься в матеріалах справи.

За вказаних обставин позивач робить висновок про те, що відповідач замовив у рекламної агенції ТОВ „Фірма „Парус” розміщення саме спірних роликів на телеканалах України та передав ці ролики для здійснення такого розміщення. При цьому, відповідач нібито неправомірно завірив рекламну агенцію ТОВ „Фірма „Парус” про наявність у нього майнових авторських прав для розміщення роликів в ефірі телеканалів.

Рекламною агенцією ТОВ „Фірма „Парус” (замовником) був укладений договір № 22 від 01.03.2005 р. з рекламно–інформаційною агенцією ТОВ „АММ” (виконавцем), згідно якого ТОВ „Фірма „Парус” доручає, а рекламно–інформаційна агенція ТОВ „АММ” на договірній підставі приймає на себе виконання робіт ТОВ „Фірма „Парус”, пов’язаних з організаційним забезпеченням інформаційно–рекламної діяльності ТОВ „Фірма „Парус”, а саме: розробку концепції рекламної діяльності ТОВ „Фірма „Парус”; розробку та здійснення конкретних інформаційно–рекламних заходів, проектів (коротко– та довгострокових); виготовлення рекламної продукції, організацію, виконання та проведення реклами на телебаченні, радіо, в пресі та зовнішньої реклами згідно з додатками, які є невід’ємною частиною даного договору. До цього договору були підписані додатки № 1/05 від 01.03.2005 р., № 2/05 від 23.03.2005 р., № 3/05 від 01.05.2005 р., № 5/05 від 01.08.2005 р., якими погоджено здійснення комплексу робіт, пов’язаних з розміщенням реклами „Норд” за періоди з 01.03.2005 по 31.05.2005 р. на телевізійних каналах ICTV, СТБ; з 01.08.2005 р. по 31.08.2005 р. – на телевізійних каналах України. Завірені копії договору № 22 від 01.03.2005 р. з додатками є в матеріалах справи.

На підставі викладеного позивач стверджує, що рекламно–інформаційна агенція ТОВ „АММ” забезпечила реалізацію замовлення клієнта ТОВ „Фірма „Парус” та відповідно відповідача на розміщення рекламних відеоматеріалів на каналах ICTV та СТБ, про що на думку позивача свідчать наявні у справі копії відповідних договорів, укладених рекламною агенцією ТОВ „АММ” з відповідними телеканалами.

Фактично в матеріалах справи є договір про організацію рекламної кампанії від 21.04.2004 р., укладений між ТОВ рекламно–інформаційною агенцією „АММ” (замовником) та ТОВ „Інтер–реклама” (виконавцем), згідно якого ТОВ „Інтер–реклама” зобов’язалося надати ТОВ „АММ” послуги з розміщення в ефірі телеканалу рекламних матеріалів ТОВ „АММ” та/або клієнтів ТОВ „АММ”, а ТОВ „АММ”  зобов’язалося приймати ці послуги та оплачувати їх на умовах, передбачених цим договором. А також у справі міститься договір № 641/04 від 08.12.2004 р., укладений між ТОВ „Інтер–реклама” (рекламістом) та ЗАТ „Міжнародний Медіа Центр – СТБ” (компанією), згідно якого на умовах та в порядку, передбачених даним договором, ЗАТ „Міжнародний Медіа Центр – СТБ” надає ТОВ „Інтер–реклама” рекламні послуги, а ТОВ „Інтер–реклама” оплачує вартість наданих послуг. Завірені копії договорів б/н від 21.04.2004 р., № 641/04 від 08.12.2004 р. містяться в матеріалах справи.

Крім того, в уточненнях позовних вимог від 04.06.2007 р. позивач надає розшифровку обґрунтування розміру позовних вимог в частині стягнення суми компенсації. На підставі викладеного, позивач просив суд стягнути з відповідача моральну шкоду за неправомірне використання всіх роликів в загальній сумі 500000,00 грн., компенсацію за неправомірне використання роликів у розмірі 7560 мінімальних заробітних плат станом на 31.05.2007 р. в сумі 317520,00 грн. При цьому заяви про відмову від позовних вимог в частині зобов’язання відповідача припинити неправомірне використання рекламних відеороликів на продукцію АТ „Норд” та укласти угоду про передачу майнових прав інтелектуальної власності на рекламні відеоролики та виплату винагороди за передачу вказаних прав, не надходило, тому суд розглядає також позовні вимоги в цій частині. Уточнення позовних вимог від 04.06.2007 р. суд згідно ст. 22 ГПК України прийняв до розгляду та в подальшому розглядав уточнені позовні вимоги.

В подальшому позивач заявами від 21.06.2007 р., від 09.08.2007 р. додатково уточнював позовні вимоги в частині стягнення компенсації за неправомірне використання роликів. В останній редакції позивач просив суд стягнути з відповідача компенсацію за порушення авторських прав у розмірі 150000,00 грн., а саме: ролик з умовною назвою „Кольоровий холодильник” (305 виходів) – в сумі 60480,00 грн. (144 мінімальних заробітних плат); ролик з умовною назвою „Трикамерний холодильник” (189 виходів) – в сумі 37380,00 грн. (89 мінімальних заробітних плат); ролик з умовною назвою „Двокамерний холодильник” (126 виходів) – в сумі 24780,00 грн. (59 мінімальних заробітних плат); ролик з умовною назвою „Кондиціонер” (3 виходи) – в сумі 1320,00 грн. (3,2 мінімальних заробітних плат); ролик з умовною назвою „Газова плита” (133 виходи) – в сумі 26040,00 грн. (62 мінімальні заробітні плати). Суд згідно ст. 22 ГПК України прийняв до розгляду та в подальшому розглядав зменшені та уточнені позовні вимоги в цій частині. В іншій частині позовні вимоги позивач не змінював.  

Відповідач надав до суду відзив на уточнення позовних вимог № 2959 від 02.08.2007 р., в якому проти позовних вимог заперечував тим, що ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна” не передало ДП “Провід” “Provid” виключні майнові авторські права, в тому числі виключні права на дозвіл чи заборону використання об’єкту авторського права іншими особами, оскільки не отримало вказані права від авторів спірних відеороликів. Договори, укладені ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна” з авторами та акторами, відповідач не вважає авторськими. Позивач на думку відповідача не має майнових авторських прав на рекламний ролик під умовною назвою „Двокамерний холодильник” та цей ролик не може бути предметом розгляду спору у зв’язку з нібито відсутністю договору між ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна” та фізичною – особою (актором) на створення рекламного ролика за умовною назвою „Двокамерний холодильник”. Крім того, відповідач заперечував проти відшкодування моральної шкоди, оскільки в його діях відсутній склад цивільного правопорушення.

Під час розгляду справи від відповідача АТ “Норд” надходили наступні клопотання:

В матеріалах справи є клопотання відповідача від 13.08.2007 р. про направлення до Державного департаменту інтелектуальної власності запиту про те, чи була зареєстрована додаткова угода до договору № 03–04 від 04.03.2004 р., із зазначенням відповідної дати винесення рішення про її реєстрацію у випадку, коли вона мала місце. Дане клопотання відповідача суд відхиляє, тому як статтею 11 Закону України „Про авторське право і суміжні права” передбачено, що суб'єкт авторського права для засвідчення авторства (авторського права) на оприлюднений чи не оприлюднений твір, факту і дати опублікування твору чи договорів, які стосуються права автора на твір, у будь-який час протягом строку охорони авторського права може зареєструвати своє авторське право у відповідних державних реєстрах. Тобто, чинним законодавством встановлено право, а не обов’язок суб'єкта авторського права здійснювати реєстрацію свого авторського права. Крім того, наявність або відсутність державної реєстрації авторського права не впливає на наявність або відсутність авторського права у автора твору. На думку суду в матеріалах справи є достатньо доказів для вирішення спору по суті без з’ясування вказаного питання в Державному департаменті інтелектуальної власності, який станом на момент винесення рішення судом ліквідується згідно постанови Кабінету Міністрів України від 28 березня 2011 р. N 346.

Відповідач надав до суду клопотання № 3366 від 10.09.2007 р. про проведення судово-технічної експертизи документів у зв’язку з підозрою позивача у підробленні та фальсифікації документів з метою отримання незаконної компенсації.

Відповідач вважає, що додані позивачем авторські договори та додатки до договорів з авторами від 10.03.2004 р., авторський договір до договору № 03-04 від 25.03.2004 р. насправді виготовлені в 2007 році. До такого висновку відповідач дійшов з наступних підстав: справа слухається судом з липня 2005 року, а позивач представив вказані документи з врахуванням пояснень відповідача з цього приводу тільки в серпні 2007 року; договір з актором ОСОБА_6. містить дату укладання 10.03.2007 р. Хоч позивач вказує, що вказана дата на договорі є технічною помилкою при виготовленні документу, але відповідач вважає, що це не є помилкою та відповідає дійсній даті укладання договору. На думку відповідача в договорі № 03-04 від 04.03.2004 р. та авторському договорі від 25.03.2004 р, що є додатковою угодою до договору № 03-04, підписи директора ДП “Провід” Василенко Т.П. є підписами різних людей.

Суд відхилив дане клопотання відповідача ухвалою від 10.09.2007 р. у зв’язку з тим, що вважав його заснованим на сумнівах та припущеннях відповідача, крім того вказане клопотання не підтверджується матеріалами справи. Крім того, в матеріалах справи є нотаріально засвідчена особиста письмова заява актора ОСОБА_6. щодо дати фактичного укладення договору та проведення зйомки рекламного відеоролика. Згідно цієї заяви зйомки відбулися у березні 2004 року, договір був укладений 10.03.2004 р. У підтвердження вказаних обставин сторони цього договору уклали додаток № 4 від 10.08.2007 року до договору від 10.03.2004 р., де обумовили правильну дату укладання первісного договору. Ствердження відповідача щодо різних підписів на документах від імені директора ДП “Провід” Василенко Т.П. у зв’язку з тим, що це є нібито підписами різних людей, суд вважає необґрунтованими припущеннями у зв’язку з тим, що тільки сам директор ДП “Провід” Василенко Т.П. може стверджувати про недійсність підпису під його прізвищем на документах. Такої заяви від директора ДП “Провід” Василенко Т.П. до суду не надходило. Сам факт підроблення документів містить ознаки злочину, передбаченого ст. 358 Кримінального кодексу України. Такий факт повинен доводитися у межах кримінальної справи, бути встановлений обвинувальним вироком суду. Відповідач має право згідно закону звертатися до правоохоронних органів із заявою про злочин. Доказів реалізації такого права, порушення кримінальної справи за заявою відповідача та вироку суду з цього питання не надано.

Відповідач надав до суду заперечення на ухвалу господарського суду Донецької області від 10.09.2007 р. Дані заперечення судом до уваги не приймаються, оскільки такі дії сторони не регламентовані Господарським процесуальним кодексом України. В ГПК України встановлений виключний порядок оскарження процесуальних рішень (ухвал) суду в апеляційному та касаційному порядку.

Також відповідач надав до суду повторне клопотання № 69/10 від 30.10.2007 р. про проведення судово-технічної експертизи документів. Повторне клопотання відповідача суд також відхиляє з тих же підстав, що і попереднє.

Відповідач надав до суду клопотання № 3368 від 10.09.2007 р. про витребування у позивача податкових накладних до договору № 03–04 від 04.03.2004 р. у зв’язку з наявністю у відповідача сумнівів щодо дійсної передачі об’єктів інтелектуальної власності від ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна” до позивача за актом прийому–передачі робіт від 25.04.2004 р. до договору № 03–04 від 03.04.2004 р. Дане клопотання суд відхиляє, оскільки податкові накладні є доказом виникнення виключно прав та обов’язків щодо сплати податків до бюджету, не встановлюють будь–які юридичні факти, не впливають на цивільні права та обов’язки сторін. Крім того, з цього питання в матеріалах справи є достатньо інших доказів.

На виконання вказівок Вищого господарського суду України господарським судом додатково були з’ясовані наступні обставини та встановлені факти, пов’язані із спірними правовідносинами:

1)          Строк дії договору № 01–08 від 08.01.2004 р. погоджений сторонами в пункті 7.1 даного договору в період з 01.01.2004 р. по 31.12.2004 р. Фактично спірний договір діяв п’ять місяців з 01.01.2004 р. по 01.06.2004 р., оскільки був достроково розірваний сторонами.

2)          Протягом строку дії договору № 01–08 від 08.01.2004 р. відповідачем була оплачена винагорода за період з 01.01.2004 р. по 01.06.2004 р. в сумі 373184,00 грн. Згідно п. 4.1 спірного договору винагородою позивачеві за передачу авторських та суміжних прав відповідачу є винагорода, передбачена в додатку № 1 до цього договору. Відповідно до пунктів 3.1 і 3.2 додатку № 1 до договору № 01–08 від 08.01.2004 р. сторони визначили розмір винагороди позивача за агентське обслуговування, яке підлягає сплаті щомісячно, в сумі 74936,80 грн., а всього загальна сума винагороди позивача за агентське обслуговування за період з 01.01.2004 по 31.12.2004 до сплати становить 895641,60 грн.; винагорода сплачується відповідачем щомісячно у вигляді передоплати в сумі 74936,80 грн. Зазначена у пункті 3.1 винагорода включає й винагороду за передачу майнових авторських та суміжних прав на створені позивачем матеріали, дизайни, сюжети, макети, сценарії та інші творчі розробки, та сплачується незалежно від обсягу послуг, що замовляються та надаються, кожного конкретно місяця та незалежно від подальшого використання результатів таких послуг відповідачем.     

3)          В уточненнях позовних вимог від 04.06.2007 р. позивач вказує на те, що ним протягом терміну дії договору були створені також інші об’єкти права інтелектуальної власності, але у зв’язку з відсутністю сплати відповідачем позивачу винагороди у повному обсязі та підписання угоди про передачу прав, відповідач не набув майнових прав інтелектуальної власності на жоден з об’єктів права інтелектуальної власності, створених позивачем на виконання спірного договору.

4)          Умовами спірного договору та додатку до нього не передбачена можливість збільшення (зменшення) розміру плати за певний місяць протягом дії даного договору без внесення змін до договору в цій частині.

5)          Цільовим призначенням сплачених відповідачем коштів за спірним договором у період його дії з 01.01.2004 р. по 01.06.2004 р. в сумі 373184,00 грн. згідно банківської довідки АКБ „ХФБ Україна” є оплата послуг за агентське обслуговування за відповідний місяць.

6)          Факт здійснення відповідачем оплати робіт зі створення сценаріїв та виробництва рекламних відеороликів згідно додатку № 5 від 01.03.2004 р. до договору № 01–08 від 08.01.2004 р. підтверджується актом № 006 про виконану роботу від 31.03.2004 р., в якому вказано про здійснення відповідачем розрахунків в сумі 611873,70 грн., а також банківською довідкою АКБ „ХФБ Україна”, згідно якої призначенням платежу під час здійснення оплати 611873,70 грн. відповідач вказував оплату за виробництво рекламних відеороликів.

7)          Сторони у даній справі по-різному тлумачать умови договору про повну оплату. Так позивач вважає її відсутньою, оскільки сторони достроково розірвали договір і відсутні платіжні документи про оплату винагороди на загальну суму 895641,60 грн. Відповідач вважає оплату повною, оскільки у період до дати розірвання договору ним в повній мірі виконувалися зобов’язання про оплату щомісячної винагороди у розмірі 74936,80 грн. Суд надає критичну оцінку вказаним доводам сторін на підставі аналізу змісту умов спірного договору та додатків до нього: Пунктом 4.1 спірного договору № 01–08 від 08.01.2004 р. передбачено, що майнові авторські та суміжні права на всі матеріали, створені згідно даного договору, агентство передає рекламодавцю за окремою угодою до даного договору, за умови повної оплати рекламодавцем винагороди агентству відповідно до додатку № 1 до договору та вартості надання послуг згідно конкретного додатку. Винагородою агентства за передачу авторських та суміжних прав на матеріали рекламодавцю вважається винагорода, передбачена в додатку № 1 до даного договору. Згідно п. 3.1 додатку № 1 від 12.01.2004 р. сторони оцінили розмір винагороди агентства за агентське обслуговування в сумі 74636,80 грн., яка підлягає виплаті рекламодавцем щомісячно у формі передоплати до 5 числа поточного місяця. Загальна сума винагороди агентства за агентське обслуговування за період з 01.01.2004 р. по 31.12.2004 р. складає 895641,60 грн. Відповідно до п. 3.2 цього ж додатку № 1 вказана в п. 3.1 даного додатку винагорода агентства за агентське обслуговування включає послуги агентства, передбачені п.п. 2.2.1 – 2.2.7 договору № 01–08 від 08.01.2004 р., витрати на телефонні розмови, факсимільний зв’язок тощо, а також винагороду за передачу майнових авторських та суміжних прав на створені агентством в рамках договору творчі матеріали та оплачуються незалежно від об’єму послуг, замовлених та виконаних агентством, в кожному конкретному місяці та не залежно від того, чи затверджені та чи будуть використовуватися результати таких послуг рекламодавцем. Таким чином, умовами спірного договору з урахуванням додатків до нього сторонами був погоджений наступний порядок взаєморозрахунків: позивач передає відповідачу авторські права на створені шість рекламних відеороликів після здійснення відповідачем повної оплати винагороди. При цьому загальна сума винагороди складає 895641,60 грн., а здійснення оплати вказаної суми помісячно у рівних частках є встановленим сторонами договору порядком оплати, розрахованим на увесь період дії цього договору. Під час підписання додаткової угоди від 01.06.2004 р. про розірвання договору № 01–08 від 08.01.2004 р. сторони зазначили, що не вважають себе пов’язаними будь–якими правами або зобов’язаннями, що витікають з даного договору. Вказане формулювання сторін при досягненні домовленості про розірвання договору не означає повного виконання АТ „Норд” грошового зобов’язання за спірним договором стосовно оплати винагороди на загальну суму 895641,60 грн. на момент розірвання цього договору, тому й у позивача не виникає зобов’язання передати відповідачу авторські права на спірні відеоролики у зв’язку з відсутністю повної оплати згідно пункту 4.1 договору № 01–08 від 08.01.2004 р., пунктів 3.1, 3.2 додатку № 1 до даного договору. Згідно ст. ст. 598, 599 ЦК України зобов’язання припиняється частково або в повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Сам факт дострокового розірвання договору відповідно до ст. 653 ЦК України припиняє правовідносини між сторонами договору на майбутнє, зобов’язання сторін при цьому припиняються (в тому числі не виконані або виконані не в повному обсязі), сторони не мають право вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов’язанням до моменту розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

8)          Сам факт відсутності між сторонами передбаченої додатком № 5 до договору додаткової угоди про передачу позивачем відповідачу прав інтелектуальної власності не знаходиться в причино-наслідковому зв’язку  із порушенням прав позивача, які на його думку потребують захисту у вибраний позивачем спосіб.

Суд, дослідивши матеріали справи та оцінивши подані докази, дійшов наступних висновків:

Особисті немайнові і майнові права авторів та їх правонаступників, пов'язані зі створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва - авторське право, і права виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення - суміжні права, охороняє Закон України "Про авторське право і суміжні права".

Статтею 7 цього Закону передбачено, що суб'єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього ж Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права, а згідно з частиною першою статті 8 цього Закону об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури та мистецтва і зокрема - аудіовізуальні твори.

Відповідно до частини першої статті 17 цього Закону авторами аудіовізуального твору є:

- режисер-постановник;

- автор сценарію і (або) текстів, діалогів;

- автор спеціально створеного для аудіовізуального твору музичного твору з текстом або без нього;

- художник-постановник;

- оператор-постановник.

Стаття 15 Закону "Про авторське право і суміжні права" містить перелік майнових прав автора та визначає їх зміст. Частина третя цієї статті визначає можливі форми використання творів.

Статті 16, 31 – 33 даного Закону і стаття 430 Цивільного кодексу України встановлюють підстави виникнення у інших осіб (крім безпосередніх авторів, якими можуть бути виключно фізичні особи) прав на використання творів.

Розділ III Закону "Про авторське право і суміжні права" визначає об'єкти і суб'єктів суміжних прав, містить приписи щодо обсягу відповідних майнових прав, підстав і форм їх використання.

Відповідно до пункту "а" статті 50 Закону "Про авторське право і суміжні права"  порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 Закону, з урахуванням передбачених статтями 21 - 25, 42 і 43 Закону обмежень майнових прав.

Статтею 52 вказаного Закону передбачено право на захист суб’єктами авторського права та суміжних прав свого авторського права і (або) суміжних прав в установленому порядку в суді при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Кодексу, недотриманні передбачених договором умов використання творів або об’єктів суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових та майнових прав суб’єктів авторського права та суміжних прав. Тобто, вказане право на захист виникає тільки за наявності факту відповідного порушення з боку конкретної особи.

Стаття 52 частина 2 Закону "Про авторське право і суміжні права" передбачає право суду постановити рішення або ухвалу про виплату компенсації у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат як спосіб захисту порушеного авторського права і суміжних прав. При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом „г” цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Наявні у матеріалах даної справи документи та інші докази не підтверджують обставини того, що саме відповідачем були допущені порушення авторських та суміжних прав позивача, оскільки не доведено фактів прийому-передачі від відповідача іншим особам (в тому числі телерадіокомпаніям) з метою подальшого рекламного використання спірних аудіовізуальних творів на будь-яких матеріальних носіях чи в будь-який спосіб. Тільки фактичне використання на телебаченні згідно вказаного вище висновку експерта спірних рекламних відеороликів не встановлює причино-наслідкового зв’язку між вказаними фактами порушень прав позивача та особою відповідача, тому що відповідач не є телерадіокомпанією, яка здійснювала публічне сповіщення об’єктів авторського права та суміжних прав. Факт укладання договорів між відповідачем та іншими особами, спрямованих на рекламу продукції відповідача, в тому числі на телебаченні, не є доказом вини саме відповідача у незаконному використанні спірних аудіовізуальних творів. До жодного такого договору не додано будь-яких первісних документів про використання саме спірних відеороликів, не передбачене таке використання і в текстах вказаних договорів, що свідчить про відсутність наміру відповідача на такі дії. За вказаних обставин ствердження позивача, що саме відповідач незаконно використав об’єкти його авторського права, є необґрунтованими, факти порушень з боку відповідача є недоведеними, тому позовні вимоги до відповідача в частині його зобов’язання припинити неправомірне використання рекламних відеороликів на продукцію АТ „Норд”; стягнення компенсації у сумі 150000,00 грн. за порушення авторських прав позивача задоволенню не підлягають.

Крім вказаного, позовними вимогами ДП „Провід „Provid” є стягнення з відповідача 500000,00 грн. моральної шкоди, завданої позивачеві неправомірним використанням об’єктів авторського права.

Статтею 1167 Цивільного кодексу України передбачено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності вини, крім випадків, встановлених законом.

Постановою Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди” № 4 від 31.03.1995 р. встановлено наступне:

Під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв'язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Особа (фізична чи юридична) звільняється від відповідальності по відшкодуванню моральної шкоди, якщо доведе, що остання заподіяна не з її вини. Відповідальність заподіювача шкоди без вини може мати місце лише у випадках, спеціально передбачених законодавством.

Обґрунтовуючи факт заподіяння шкоди позивач посилається лише на те, що ДП „Провід „Provid” втратив клієнта та було підірвано ділову репутацію.

Таким чином суд вважає, що позивач не довів склад цивільного правопорушення, що тягне за собою відшкодування моральної шкоди, а саме: факт заподіяння такої шкоди саме відповідачем, тобто неправомірне використання рекламних відеороликів на продукцію АТ „Норд” шляхом їх трансляції на телеканалах України за замовленням саме відповідача, протиправність дій відповідача, наявність причинного зв'язку між шкодою у виді порушення авторських прав позивача і діями відповідача та вини останнього в заподіянні шкоди позивачу.

До того ж, додатком № 5 від 01.03.2004 р. до договору № 01-08 від 18.10.2004 р. передбачено, що позивач має право використовувати сценарії рекламних відеороликів або рекламні відеоролики у кінцевому вигляді як „демонстраційну версію”, враховуючи але не обмежуючись: розміщати сценарії рекламних відеороликів та/або рекламні відеоролики у кінцевому вигляді в портфоліо агентства для подальшого представлення потенціальним, дійсним клієнтам/партнерам та т.п., як авторської розробки агентства; надавати сценарії рекламних відеороликів та/або рекламні відеоролики у кінцевому вигляді на різноманітних публічних заходах (як то: фестивалі/конкурси реклами та т.п.) в якості авторської роботи агентства; розміщувати сценарії рекламних відеороликів та/або рекламні відеоролики у кінцевому вигляді на сайті агентства в мережі інтернет; здійснювати інші дії у відношенні сценаріїв рекламних відеороликів та/або рекламних відеоролики у кінцевому вигляді, які ідентифікуються як „демонстраційний показ”.

За таких обставин позовні вимоги ДП „Провід „Provid” в частині стягнення 500000,00 грн. моральної шкоди задоволенню не підлягають.

Позовною вимогою ДП „Провід „Provid” є зобов’язання відповідача укласти відповідну угоду, яка б регулювала порядок передачі майнових прав інтелектуальної власності та виплати винагороди позивачу за передачу майнових прав інтелектуальної власності, якщо АТ „Норд” планує в подальшому використовувати рекламні відеоролики, створені ДП „Провід „Provid”, відповідно до спірного договору.

Даний спір відноситься до переддоговірних та регулюється ст. 181 Господарського кодексу України. Тією ж статтею передбачений порядок укладання господарських договорів, який не був додержаний позивачем. Тому вимога позивача щодо зобов’язання АТ „Норд” укласти угоду, яка б регулювала порядок передачі майнових прав інтелектуальної власності та виплати винагороди, задоволенню не підлягає. До того ж, позивачем викладена позовна вимога шляхом зобов’язання відповідача виконати певні дії за умови настання певних обставин, яка не може бути задоволена, оскільки на час винесення судом рішення не доведено, що вказані обставини обов’язково настануть.

Згідно ст. 49 ГПК України судові витрати при відмові в задоволенні первісного позову покладаються на первісного відповідача.

В обґрунтування зустрічних позовних вимог акціонерне товариство “Норд” посилається на наступні обставини:

Зустрічний позивач (АТ „Норд”) в зустрічній позовній заяві посилається на те, що при укладенні додатку № 5 від 01.03.2004 р. до договору № 01-08 від 18.10.2004 р. зустрічний відповідач (ДП „Провід „Provid”) замовчував про наявність обставин щодо існування у нього авторського та суміжного права та ввело АТ „Норд” в оману щодо обставин, які мають істотне значення для укладання угоди.

Представник АТ „Норд” зазначив, що ДП „Провід „Provid” не було власником створюваних роликів та не володіло майновими правами на об’єкти авторського права на момент укладання додатку № 5 від 01.03.2004 р. до договору № 01–08 від 18.10.2004 р., не повідомило про цей факт АТ „Норд”. Також, в порушення умов договору ДП „Провід „Provid” не погодило з АТ „Норд” умови співробітництва з ТОВ „Компанія „Радіоактив фільм Україна”.

За вказаних обставин зустрічний позивач просив суд на підставі ст.230 ЦК України визнати недійсним додаток № 5 від 01.03.2004 р. до договору № 01–08 від 08.01.2004 р.

ДП „Провід „Provid” надало відзив на зустрічний позов АТ „Норд”, в якому проти заявлених зустрічних позовних вимог заперечував. Посилався на те, що додаток № 5 від 01.03.2004 р. до договору № 01-08 від 18.10.2004 р. не є авторським договором, тому відсутність наявного авторського права на момент укладення договору не може впливати на умови додатку № 5, що мають значення.

Заявлені зустрічні позовні вимоги задоволенню не підлягають з наступних підстав:

Відповідно до вимог статті 230 ЦК України якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення, такий правочин визнається судом недійсним.

Істотне значення мають обставини щодо природи правочину, прав та обов'язків сторін, таких властивостей і якостей речі, які значно знижують її цінність або можливість використання за цільовим призначенням (частина перша статті 229 ЦК України).

За змістом ст.ст. 31-33 Закону України "Про авторське право і суміжні права"  передача авторських прав на використання твору (у тому числі і складеного) має здійснюватися на підставі договору. Таким чином припис про укладання окремого авторського договору є законодавчим. Як вбачається з матеріалів справи, зустрічний позивач зазначений договір (або угоду) не укладав, з пропозицією про його укладання не звертався ні до зустрічного відповідача, ні до інших осіб, які на його думку є авторами твору.

Крім того, постановою № 9 від 06.11.2009 р. Пленуму Верховного Суду України встановлено, що правочин визнається вчиненим під впливом обману у випадку навмисного введення іншої сторони в оману щодо обставин, які впливають на вчинення правочину. На відміну від помилки, ознакою обману є умисел у діях однієї зі сторін правочину. Наявність умислу в діях відповідача, істотність значення обставин, щодо яких особу введено в оману, і сам факт обману повинна довести особа, яка діяла під впливом обману. Обман щодо мотивів правочину не має істотного значення.

Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 34 того ж Кодексу  господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 43 ГПК України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Зустрічний позивач не довів належними доказами наявність умислу в діях зустрічного відповідача; істотність значення обставин, щодо яких його нібито було введено в оману; сам факт обману. На підставі викладеного суд вважає вимоги зустрічного позивача про визнання недійсним додатку № 5 від 01.03.2004 р. до договору № 01–08 від 08.01.2004 р. необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Згідно ст. 49 ГПК України судові витрати при відмові в задоволенні зустрічного позову покладаються на зустрічного позивача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 32-34; 36; 43; 49; 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Відмовити у задоволенні позовних вимог по первісному позову.

Відмовити у задоволенні позовних вимог по зустрічному позову.

У судовому засіданні 18.05.2011 р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повне рішення складено 18.05.2011 р.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційного скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі  подання  апеляційної скарги рішення,  якщо його не скасовано,  набирає  законної  сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Головуючий суддя                                                               Богатир К.В.           

Суддя                                                                  Сич Ю.В.     

Суддя                                                                  Довгалюк В.О.