копія
Справа 11-240/11, 2011 року Головуюча в 1-й інстанції Граб Л.С.
Категорія: постанова суду Доповідач Цугель І.М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29.03.2011 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :
Головуючого –судді Цугеля І.М.
Суддів Бережного С.Д., Кулеші Л.М.
з участю прокурора Сурника Р.П.
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, представника компанії NIKE International Ltd на постанову Хмельницького міськрайонного суду від 25 грудня 2010 року.
Цією постановою кримінальну справу про обвинувачення за ст.229 ч.2 КК України
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки с.Мар”янівка Хмельницького району Хмельницької області, українки, громадянки України, з середньо-спеціальною освітою, одруженої, має на утриманні неповнолітню дитину, непрацюючої,
направлено прокурору Хмельницької області для проведення додаткового розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_1 залишено попередній - підписку про невиїзд.
ОСОБА_1 органами досудового слідства обвинувачується в тому, що вона, являючись фізичною особою-підприємцем, маючи умисел на незаконне використання знаків для товарів та послуг торгівельної марки „Найк” у вигляді логотипів „NIKE”, „” та „”, права власності яких належить компанії „NIKE International LTD” та торгівельної марки „Адідас” у вигляді логотипів „adidas”, „три смужки”, , „”, „”, та „”, права власності яких належить компанії „Аdidas AG”, „Аdidas International B.V.”, що знаходяться під правовою охороною на території України, купувала в невстановлених осіб спортивне взуття (кросівки) з незаконним використанням знаків для товарів та послуг зазначених торгівельних марок. Після цього, з метою подальшого реалізації спортивного взуття (кросівок) по вищій ціні та отримання доходу, вона перевезла його в м. Хмельницький, де зберігала в торгівельному кіоску № 76, ряд № 2, який розташований на території ТОВ „РР ТД Бартер Сервіс” по вул. Геологів, 13 м. Хмельницького та кіоску № 73, що на території ринку КП СБМ „Сумс” по вул. Геологів 7 м. Хмельницького.
23 квітня 2009 року ОСОБА_1 з торгівельного кіоску № 76, ряд № 2, ринку „Бартер-Сервіс” у м.Хмельницькому по вул.Геологів, 13, всупереч ст.16 Закону України „Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” реалізувала ОСОБА_2 1 пару спортивного взуття (кросівок) з незаконним використанням знаку для товарів і послуг торгівельної марки «Адідас» у вигляді логотипів „adidas”, „три смужки”, , „”, „” та „”, права власності якого належить компанії „Аdidas AG”, „Аdidas International B.V.” вартістю 90 гривень та 1 пару спортивного взуття (кросівок) з незаконним використанням знаку для товарів і послуг торгівельної марки „Найк” у вигляді логотипів „NIKE”, „” та „”, права власності якого належить компанії „NIKE International Ltd” вартістю 110 гривень.
Відповідно повідомлення від 29 квітня 2009 року, того ж дня, гр. ОСОБА_1 була попереджена представниками компаній „Аdidas AG”, „Аdidas International B.V.” та „NIKE International Ltd” про адміністративну та кримінальну відповідальність за незаконне використання нею знаків для товарів та послуг вказаних компаній.
Не зважаючи на дане попередження, будучи обізнаною в протиправності своїх дій, маючи умисел на незаконне використання знаків для товарів та послуг, 3.06.2009 року з торгівельного місця № 76, ряд № 2 на ринку „Бартер-Сервіс” у м.Хмельницькому по вул.Геологів, 13, всупереч ст.16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг»ОСОБА_1 реалізувала ОСОБА_3 16 пар спортивного взуття (кросівок) з незаконним використанням знаку для товарів і послуг торгівельної марки „Адідас” у вигляді логотипів „adidas”, „три смужки”, , „”, „”, та „”, права власності якого належить компанії „Аdidas AG”, „Аdidas International B.V.”, вартістю 100 грн. за одну пару, та 80 пар спортивного взуття (кросівок) з незаконним використанням знаків для товарів і послуг торгівельної марки „Найк” у вигляді логотипів „NIKE”, „” та „”, права власності якого належить компанії „NIKE International Ltd”, вартістю 100 грн. за одну пару. Всього ОСОБА_1 реалізувала кросівок на загальну суму 12000 гривень.
12.08.2009 року, повторно, будучи обізнаною в протиправності своїх дій, маючи умисел на незаконне використання знаків для товарів та послуг, з торгівельного місця № 76, ряд №2 на ринку „Бартер-Сервіс” у м.Хмельницькому по вул.Геологів, 13, всупереч ст.16 Закону України „Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” ОСОБА_1 реалізувала ОСОБА_4 12 пар спортивного взуття (кросівок) з незаконним використанням знаку для товарів і послуг торгівельної марки „Аdidas” у вигляді трьох паралельних смуг „”, права власності якого належить компанії „Аdidas AG”, „Аdidas International B.V.” вартістю 100 грн. за одну пару на загальну суму 1320 гривень.
Крім цього, 30.01.2010 року, повторно, будучи обізнаною в протиправності своїх дій, маючи умисел на незаконне використання знаків для товарів та послуг, з торгівельного місця № 76, ряд № 2 на ринку „Бартер-Сервіс” у м.Хмельницькому по вул.Геологів, 13, всупереч ст.16 Закону України „Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” ОСОБА_1 реалізувала ОСОБА_4 32 (тридцять дві) пари спортивного взуття (кросівок) з незаконним використанням знаку для товарів і послуг торгівельної марки „Адідас” у вигляді логотипів „adidas”, „три смужки”, , „”, „”, та „” права власності якого належить компанії „Аdidas AG”, „Аdidas International B.V.” та 48 пар спортивного взуття (кросівок) з незаконним використанням знаку для товарів і послуг торгівельної марки „Аdidas” у вигляді трьох паралельних смуг „”, права власності якого належить компанії „Аdidas AG”, „Аdidas International B.V.”, а саме модель 73 (чорні) в кількості 16 пар по 155 гривень за пару, модель 73 (білі) 8 пар по 155 гривень за пару, модель 6184 (білі) по 118 гривень за пару, модель 6022 (чорні) по 118 гривень за пару, модель 735 (чорні) по 140 гривень за пару, модель 062 (бежеві) по 98 гривень за пару та модель 062 (чорні) по 98 гривень за пару, а всього на загальну суму 9200 гривень.
04.03.2010 року на підставі постанови Хмельницького міськрайонного суду проведено обшук кіоску № 76, ряд № 2, який розташований на території ТОВ „РР ТД Бартер Сервіс” по вул.Геологів, 13 м.Хмельницького та за добровільною згодою ОСОБА_1 огляд кіоску № 73, що на території ринку КП СБМ „Сумс” по вул. Геологів 7, м.Хмельницького в ході яких у ОСОБА_1 виявлено та вилучено 567 пар кросівок з незаконним використанням знаку для товарів і послуг торгівельної марки „Аdidas” у вигляді трьох паралельних смуг „”, права власності якого належить компанії „Аdidas AG”, „Аdidas International B.V.”, 17 пар кросівок з незаконним використанням знаку для товарів і послуг торгівельної марки „Найк” у вигляді логотипів „NIKE”, „” та „”, права власності якого належить компанії „NIKE International Ltd”, 37 пар кросівок з незаконним використанням знаку для товарів і послуг торгівельної марки „Аdidas” у вигляді трьох паралельних смуг „”, права власності якого належить компанії „Аdidas AG”, „Аdidas International B.V.”; кросівки без пари: 21 штук кросівок з незаконним використанням знаку для товарів і послуг торгівельної марки „Аdidas” у вигляді трьох паралельних смуг „”, права власності якого належить компанії „Аdidas AG”, „Аdidas International B.V.”, 10 штук кросівок з незаконним використанням знаку для товарів і послуг торгівельної марки „Адідас” у вигляді логотипів „adidas”, „три смужки”, , „”, „”, та „” права власності якого належить компанії „Аdidas AG”, „Аdidas International B.V.” та 8 штук кросівок з незаконним використанням знаку для товарів і послуг торгівельної марки „Найк” у вигляді логотипів „NIKE”, „” та „”, права власності якого належить компанії „NIKE International Ltd”, які ОСОБА_1 зберігала з метою реалізації.
Відповідно до розрахунку збитків компаній „Аdidas AG” та „Аdidas International Marketing B.V.” в Україні протиправними діями ПП ОСОБА_1, які виразились в незаконному використані знаків для товарів та послуг, вказаним компаніям спричинено матеріальну шкоду на суму 118406, 00 гривень, що є великим розміром.
Згідно розрахунку збитків компанії „Nike International Ltd.” в Україні протиправними діями ПП ОСОБА_1, які виразились в незаконному використані знаків для товарів та послуг, вказаній компанії спричинено матеріальну шкоду на суму 65924, 00 гривень.
Згідно висновку судової експертизи об’єктів інтелектуальної власності № 61/639 від 04 червня 2010 року:
- Позначення „adidas”, „”, „”, „”, „” (три смужки), які нанесені на вилученому у ОСОБА_1 спортивному взутті (кросівках), є тотожними із логотипами торгівельних марок "adidas", „”, „”, „”, „” (три смужки), які належать компанії „Аdidas AG”;
- Позначення „NIKE”, „” та „”, які нанесені на вилученому у ОСОБА_1 спортивному взутті (кросівках), є тотожними із логотипами торгівельних марок „NIKE”, „” та „”, які належать компанії „Nike International Ltd”;
- Розрахунок збитків, завданих компаніям „Аdidas AG” та „Nike International Ltd” внаслідок незаконного використання логотипів торгівельних марок „Аdidas” та „Nike” на спортивному взутті, вилученому у ОСОБА_1, є вірним.
Задовольняючи клопотання захисника ОСОБА_5 про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, суд своє рішення мотивував тим, що досудове слідство не вжило заходів для всебічного, повного та об’єктивного дослідження обставин справи, що не може бути усунене в ході судового розгляду.
В апеляції прокурор просить постанову суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі, оскільки досудове слідство проведено всебічно, повно та об’єктивно. Зібраним по справі доказам винуватості ОСОБА_1 слід дати належну правову оцінку, постановити обвинувальний вирок.
При постановлені рішення про направлення справи на додаткове розслідування судом не було взято до уваги те, що 09.07.2010 року, з метою встановлення часу, місця та осіб, в яких саме ОСОБА_1 купувала спортивне взуття –кросівки з незаконним використанням знаків для товарів та послуг торгівельних марок Adidas, NIKE, слідчим винесено постанову про виділення матеріалів для проведення додаткової перевірки, які направлено в ДСБЕЗ УМВС України в Хмельницькій області для прийняття відповідного процесуального рішення, при цьому судом не було з’ясовано, яке рішення прийнято за даними матеріалами перевірки.
В апеляції, як вбачається з її змісту, представник компанії NIKE International Ltd просить постанову суду скасувати, оскільки на досудовому слідстві здійснено всі необхідні дії для забезпечення всебічного, повного та об'єктивного розслідування даної справи.
Встановлено, що попередження про порушення прав на торговельні марки Adidas, NIKE отримала та розписалася в його отриманні саме ОСОБА_1, а не її чоловік ОСОБА_6, а тому саме вона повинна нести кримінальну відповідальність за ст.229 ч.2 КК України.
Висновок експертизи об’єктів інтелектуальної власності в частині визначення розміру матеріальних збитків є обґрунтованим, проведеним згідно вимог чинного законодавства, чому суд не дав належної правової оцінки.
Заслухавши доповідача, прокурора та представника компанії NIKE International Ltd на підтримку поданих ними апеляцій, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла висновку, що вони задоволенню не підлягають.
З показів ОСОБА_1 та ОСОБА_6 вбачається, що на ринку м.Одеси вони неодноразово купували у відомих їм осіб неоригінальне спортивне взуття із логотипами компаній „NIKE”, „NIKE International Ltd” та „Аdidas”, „Аdidas AG” виробництва Таїланду, Індонезії, Китаю, Кореї, продавали його на речовому ринку м.Хмельницького за цінами, які в декілька разів були нижчими від цін на подібне оригінальне взуття вищезазначених компаній.
Фірмового маркування на саме взуття та його упакування вони не наносили, ніяких дій не вчиняли, щоб видати його за оригінальне, а тому покупці розуміли, що купують дешеве, не фірмове взуття, а тому компанії „NIKE” та „Аdidas” від цього не страждали.
Ідентичні чи подібні логотипи на взутті є його конструктивними складовими частинами, що свідчить про його високотехнологічне промислове виробництво.
Легально купуючи вищезазначене взуття, ОСОБА_1 та ОСОБА_6 не сумнівались в тому, що воно на законних підставах ввезене на Україну, належним чином розмитнене, виробник чи ті особи - власники, які ввезли його на Україну, внесли відповідні платежі компаніям „NIKE” та „Аdidas” за використання їхнього торгового знаку, фірмового найменування, а тому ОСОБА_6 не повинні нести відповідальність за ст.229 КК України.
Вищезазначеним обставинам досудове слідство не дало належної правової оцінки, не вставило виробника вищезазначеного взуття та осіб, які ввезли його на територію України, хоча ОСОБА_1 та ОСОБА_6 можуть і хочуть вказати в кого вони купували такі великі партії взуття на ринку м.Одеси, на що слідчий належним чином не реагує. А тому слід негайно провести необхідні слідчі дії по виявленню аналогічних партій вищевказаного спортивного взуття на ринку м.Одеси, по його вилученню, по встановленню його виробників, власників, провести очні ставки між останніми та ОСОБА_6.
В залежності від встановленого слід дати належну правову оцінку діям ОСОБА_1 та ОСОБА_6, виробникам, власникам ввезеного з-за кордону вищевказаного спортивного взуття, прийти до обґрунтованого висновку про наявність чи відсутність в їхніх діях складу злочину, передбаченого ст.229 КК України.
Крім того злочин, передбачений ст.229 КК України, є закінченим з моменту заподіяння матеріальної шкоди у значному розмірі, яка включає як пряму дійсну шкоду, так і упущену вигоду. Структурно матеріальна шкода включає в себе, зокрема, суми коштів, які суб’єкт права на знак для товарів чи послуг витратив чи повинен був би витратити для відновлення свого порушеного права, або ж одержав би від особи, яка порушила його право на відповідний об’єкт права інтелектуальної власності, у разі використання такого права у передбаченому законодавством порядку.
Як вбачається із заяв представників компаній „NIKE International Ltd” та „Аdidas AG” до УМВСУ у Хмельницькій області, розрахунок завданої вказаним компаніям матеріальної шкоди, розміром якого обґрунтовується наявність в діях ОСОБА_1 складу злочину, проведено ними на підставі мінімальних роздрібних цін на спортивне взуття, наданих офіційним дистриб’ютором компаній в Україні, а не цін на подібне взуття тому, яке продавала ОСОБА_1, шляхом множення кількості закупленого товару на роздрібну ціну, за якою товари компаній реалізовуються в Україні, тобто без врахування суми коштів, які насправді компанії „NIKE International Ltd” та „Аdidas AG” витратили чи повинні витратити для відновлення свого порушеного права, або ж одержали б від особи, яка порушила їх право на об’єкт права інтелектуальної власності, у разі використання такого права у передбаченому законодавством порядку. З врахуванням наведених вимог закону, матеріали кримінальної справи таких даних не містять.
При цьому, з висновку експертизи об’єктів інтелектуальної власності (т.2 а.с.133-146) по питанню визначення розміру завданої компаніям „NIKE International Ltd” та „Аdidas AG” матеріальної шкоди слідує, що при проведені означеної експертизи офіційно діючу методику або методичні рекомендації щодо визначення розміру матеріальної шкоди експерт не використовував через їх відсутність.
Таким чином, в ході судового слідства суд першої інстанції був позбавлений можливості визначитись із дійсним розміром завданої ОСОБА_1 компаніям „NIKE International Ltd” та „Аdidas AG” матеріальної шкоди, а відтак і вірною кваліфікацією її дій.
За таких обставин суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що наведені вище істотні порушення вимог КПК України не можуть бути усунуті в судовому засіданні, а тому кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_1 підлягає поверненню на додаткове розслідування, в ході якого необхідно усунути вищезазначені недоліки.
У зв’язку із наведеним та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати, -
У Х В А Л И Л А :
Залишити без зміни постанову Хмельницького міськрайонного суду від 25 грудня 2010 року про направлення на додаткове розслідування прокурору Хмельницької області кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_1 за ст.229 ч.2 КК України, а апеляції прокурора та представника компанії „NIKE International Ltd” залишити без задоволення.
Запобіжний захід ОСОБА_1 залишити попередній –підписку про невиїзд.
Судді /підписи/
З оригіналом згідно:
суддя Апеляційного
Суду Хмельницької області І.М. Цугель