АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД  ЧЕРКАСЬКОЇ  ОБЛАСТІ

Справа № 11-165/11 Головуючий по 1 інстанції

Категорія: ст. ст. 185 ч.1, 186 ч.2, 353, 70, 71 КК УкраїниМакаренко І.В.

Доповідач в апеляційній інстанції

Суходольський М.І.     

 У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

          "15" березня 2011 р.  Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

               головуючого                  Суходольського М.І.

               суддів                            Охріменка І.К., Шкреби Р.Д.

               з участю прокурора       Свищ Л.А.

               адвоката                         ОСОБА_3

               засуджених                    ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянувши кримінальну справу за апеляцією прокурора Дудка С.В., адвоката ОСОБА_3 в інтересах засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5, потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7, самих засуджених ОСОБА_5 і ОСОБА_4 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28 грудня 2010р., яким    

                                                       ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1,

                                                       раніше неодноразово судимий, останній раз 30.11.2009р.  

                                                       Придніпровським районним судом  м. Черкаси за ст.

                                                       ст.186 ч.2, 15 ч.2 ст.186 ч.2, 70, 75, 76 КК України

                                                       до 5 років позбавлення волі з випробуванням терміном на 3 роки

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.186 ч.2, 353 КК України, і йому  призначено покарання:

-          за ст.186 ч.2 КК України – 4 роки позбавлення волі;

-          за ст.353 КК України – 2 роки обмеження волі.

         На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання ОСОБА_5 у виді 4 років позбавлення волі.

        На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано покарання призначене Придніпровським районним судом м. Черкаси від 30.11.2009 року у виді 5 років позбавлення волі і остаточно визначено покарання ОСОБА_5 у виді 6 років позбавлення волі.

                                                               ОСОБА_4,  ІНФОРМАЦІЯ_2,

                                                               в силу ст.89 КК України не судимий

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.1, 186 ч.2 КК України, і йому призначено покарання:

-          за ст.185 ч.1 КК України – 1 рік позбавлення волі;

-          за ст.186 ч.2 КК України – 4 роки позбавлення волі.

         На підставі  ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання ОСОБА_4 у виді 4 років позбавлення волі.

           Цивільного позову та судових витрат по справі немає.

           Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.81 КПК України.

       Згідно вироку суду ОСОБА_4 засуджений за те, що 28.01.2010 року близько 15 год.30 хв., перебуваючи в будинку АДРЕСА_2, умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, яке належало потерпілому ОСОБА_6, а саме: мобільний телефон "Нокіа-5800" та зарядний пристрій до нього загальною вартістю 1200 гривень, після чого з місця злочину зник.

     Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_5, перебуваючи обоє в стані алкогольного сп’яніння, 16 лютого 2010 року близько 14 год. зайшли в квартиру АДРЕСА_1, де умисно, повторно, з корисливих мотивів вчинили грабіж чужого майна, належного потерпілому ОСОБА_7 при наступних обставинах.

      Зайшовши у вказану квартиру ОСОБА_5 самовільно присвоїв владні повноваження працівника правоохоронних органів, наданих для виконання функцій держави, представившись працівником карного розшуку, запропонував потерпілому ОСОБА_7 пред’явити для перевірки особисті документи, після чого із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров’я потерпілого, що виразилося в нанесенні останньому удару рукою в область правого ока, чим заподіяв потерпілому фізичного болю, після чого заволодів  майном – мобільним телефоном "Самсунг-150" вартістю 400 гривень, зарядним пристроєм до мобільного телефону вартістю 40 гривень та грошима в сумі 50 гривень. Після цього до потерпілого підійшов ОСОБА_4, продовжуючи спільну злочинну діяльність із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров’я потерпілого, наніс один удар рукою в обличчя ОСОБА_7, чим завдав останньому фізичного болю та відкрито заволодів його майном, а саме: навушниками до мобільного телефону вартістю 240 гривень, а всього заволоділи майном потерпілого на загальну суму 730 гривень і з місця пригоди зникли.

     На вирок суду прокурором Дудка С.В., який приймав участь у розгляді справи в суді 1 інстанції, подана апеляція, в якій  він не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини та кваліфікації дій засуджених, просить вирок суду скасувати у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів, особам засуджених внаслідок його м’якості та  постановити новий вирок, яким призначити остаточне покарання ОСОБА_4 у виді 6 років позбавлення волі, а відносно ОСОБА_5 прокурор нічого не зазначив та не навів в апеляції підстав для посилення призначеного судом покарання обом засудженим.

        Потерпілим ОСОБА_7 на вирок суду подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок суду змінити, при цьому ОСОБА_4 за ч.2 ст.186 КК України, а ОСОБА_5 за ст.353 КК України виправдати. Виключити із обвинувачення ОСОБА_5 по ч.2 ст.186 КК України кваліфікуючу ознаку "скоєння злочину групою осіб за попередньою змовою". Призначити покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_4 більш м’яке.

       В обґрунтування своїх апеляційних вимог потерпілий посилається на те, що ОСОБА_4 його не бив і нічого в нього не забирав. Чи представлявся ОСОБА_5 працівником міліції чи ні він не чув, тому що у вухах були навушники. В нього виник конфлікт із ОСОБА_5 через ревнощі до ОСОБА_8.

       Заяву про вчинене пограбування він написав під диктовку працівників міліції, з метою щоб його відпустили після бійки.

    Адвокат ОСОБА_3 в інтересах засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_5 подав апеляцію, в якій просить вирок суду змінити – ОСОБА_5 виправдати за ст.353 КК України і виключити із обвинувачення кваліфікуючу ознаку "скоєння злочину групою осіб за попередньою змовою", а ОСОБА_4 виправдати за ст.186 ч.2 КК України. При призначенні покарання врахувати всі пом’якшуючі обставини покарання та призначити ОСОБА_5 більш м’яке покарання, а відносно ОСОБА_4 обмежитися відбутим ним покаранням у вигляді тримання під вартою до 1 року.

       В обґрунтування своїх апеляційних вимог адвокат спирається на те, що потерпілий ОСОБА_7 пояснив в судовому засіданні, що дійсно 16.02.2009 року, коли в квартиру зайшли ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_9 і ОСОБА_8, то він не чув, щоб ОСОБА_5 представлявся працівником міліції, тому що був в навушниках і слухав музику, ОСОБА_5 забрав у нього телефон з навушниками і зарядним пристроєм, а ОСОБА_4 його не бив і нічого в нього не забирав.

    Адвокат стверджує, що між ОСОБА_5 і ОСОБА_4 домовленості на пограбування потерпілого не було, конфлікт між ОСОБА_5 і потерпілим ОСОБА_7 виник на ґрунті ревнощів до ОСОБА_8, тому ОСОБА_4 за ст.186 ч.2 КК України слід виправдати, а ОСОБА_5 пом’якшити покарання.

    Оскільки інших доказів у справі немає, то адвокат вважає, що суд несправедливо засудив ОСОБА_5 і ОСОБА_4 за ст.ст.186 ч.2 та 353 КК України.

   Дані показання потерпілого ОСОБА_7 та засуджених ОСОБА_5 і ОСОБА_4 під час досудового слідства не слід брати до уваги, оскільки вони дані ними зі злості потерпілого, а ОСОБА_4 малограмотний і підписав протокол не розуміючи їх значення.

       Аналогічного змісту подані апеляції засудженими ОСОБА_5 та ОСОБА_4

     Потерпілим ОСОБА_6 також подана апеляційна скарга, в якій він просить суд відносно обох засуджених вирок суду змінити, ОСОБА_4 призначити більш м’яке покарання ніж позбавлення волі або обмежитись терміном відбутого ним покарання і при відсутності доказів його причетності до вчинення злочину, передбаченого ст.186 ч.2 КК України – виправдати його та звільнити із-під варти.

     В обґрунтування своїх вимог потерпілий спирається на те, що він до ОСОБА_4 немає ніяких претензій, заяву в міліцію про викрадення телефону написав не орієнтуючись у тому, що з його вини ОСОБА_4 затримають і будуть судити. Він написав заяву, щоб справу закрили, але йому в цьому відмовили.

       Заслухавши доповідь судді, думку прокурора в підтримку своєї апеляції і залишення апеляцій потерпілих, адвоката та засуджених без задоволення, пояснення адвоката в підтримку своєї апеляції і апеляцій потерпілих та засуджених та залишення апеляції прокурора без задоволення, пояснення засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_5 в підтримку  своїх апеляцій, апеляції потерпілих та адвоката і залишення апеляції прокурора без задоволення, перевіривши матеріали справи і доводи всіх апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора і потерпілих задоволенню не підлягають, а апеляції адвоката і засуджених підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

      Відповідно до ч.1 ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що помішують і обтяжують його відповідальність.

    Матеріали справи свідчать, що органи досудового слідства вказаної норми закону не дотрималися.

       Встановлено, що під час розслідування справи ОСОБА_4 та ОСОБА_5 змінили свої показання по факту вчинення ними грабежу майна у потерпілого ОСОБА_7

         Органи досудового слідства належним чином не встановили дані про особу ОСОБА_4, оскільки останній не володіє мовою, якою ведеться судочинство, є малограмотним, тому у відповідності до ст.45 КПК України участь захисника при провадженні досудового слідства є обов’язковим.

    Замість того, щоб забезпечити підозрюваному захисника, слідчий склав процесуальні документи про відмову ОСОБА_4 від захисника та допитав його в якості підозрюваного без захисника, що є порушенням права на захист ОСОБА_4 (а.с.145-148 т.1).

        В послідуючому ОСОБА_4 та ОСОБА_5 змінили свої показання, які суперечать показанням потерпілих та свідків.

    Органи досудового слідства не вжили заходів по з’ясуванню причин зміни показань обвинуваченими, не провели очних ставок між ними та потерпілими і свідками, не вжили інших заходів по всебічному і повному з’ясуванню обставин справи.

      Неправильність та неповнота досудового слідства привели до того, що потерпілі і свідки також змінили свої показання на користь обвинувачених, що фактично поставило під сумнів пред’явлене обвинувачення та позбавило суд постановити законний і обґрунтований вирок.

         Крім того, із матеріалів справи вбачається, що потерпілим ОСОБА_7 вживалися заходи, із залученням його знайомих, по поверненню  майна, яке в нього відкрито відібрали ОСОБА_4 і ОСОБА_5. Між ними відбулася бійка. Однак органи досудового слідства не дослідили вказаної події, не встановили і не допитали всіх осіб з мотивів інциденту та не прийняли будь-якого процесуального рішення з цього питання.

       За таких обставин місцевий суд зобов’язаний був направити кримінальну справу на додаткове розслідування, а він постановив обвинувальний вирок, тому такий вирок підлягає безумовному скасуванню.

     В ході додаткового розслідування слід забезпечити право на захист ОСОБА_4, відповідно до вимог ст.ст.19, 45 КПК України, повно та об’єктивно з’ясувати всі обставини справи по епізодах інкримінованих обвинуваченим злочинів, з’ясувати причини зміни показань потерпілими і свідками і оскільки вони попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, то вирішити питання про їх кримінальну відповідальність та прийняти процесуальне рішення відповідно до закону, встановити та допитати осіб, що переслідували разом з потерпілим ОСОБА_7 обвинувачених ОСОБА_4 і ОСОБА_5 і вчинили з ними бійку, з мотивів причин переслідування та бійки і прийняти відповідне процесуальне рішення.

       Виконати всі інші слідчі дії передбачені законом та прийняти законне та обґрунтоване рішення в справі.

            Міру запобіжного заходу обом обвинуваченим залишити тримання під вартою.

         З огляду на викладене, апеляція прокурора та потерпілих ОСОБА_6 і ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, оскільки вона подані з інших підстав та іншого їх прохання.

      Апеляції адвоката в інтересах ОСОБА_4 і ОСОБА_5 та апеляції останніх підлягають частковому задоволенню.

          На підставі викладеного, керуючись ст.ст.362,366 КПК України, колегія суддів        

                                                                      у х в а л и л а :

          Апеляції прокурора та потерпілих залишити  без задоволення.

     Апеляції адвоката в інтересах засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_5 та самих засуджених задоволити частково.

       Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.12.2010 року щодо засудження ОСОБА_4 і ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на додаткове розслідування прокурору.

          Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 і ОСОБА_5 залишити тримання під вартою.

Головуючий

Судді