АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-116/11Головуючий по 1 інстанції
Категорія : ст. ст.185 ч.3, 289 ч.3 КК Таратін В.О.
Доповідач в апеляційній інстанції
Охріменко І. К.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2011 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:
головуючого Охріменка І.К.
суддів Суходольського М.І., Шкреби Р.Д.
з участю
прокурораСвищ Л.А.
захисника ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
представника потерпіло-
го ОСОБА_8
адвоката ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_7 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 23.11.2010 року, яким
ОСОБА_7
ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, не одру-
жений, проживаючий по АДРЕСА_1, раніше судимий 13.09.2002 року
Лисянським районним судом Черкаської області за ст..ст.185 ч.4, 69,
15-185 ч.3, 289 ч.3, 70 КК України на 5,6 років позбавлення волі з
конфіскацією 1/2 частини майна.
Ухвалою апеляційного суду від 17.12.2002 року покарання
пом’якшено до 4,6 років позбавлення волі. Звільнений 07.04.2004 року
за Указом Президента України про помилування з іспитовим строком
на 1 рік 10 місяців
засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі та за ч.3 ст.289 КК України, із застосуванням ст.69 КК України на 4 роки 4 місяці позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено до відбування 4 роки 4 місяці позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 13.09.2002 року у вигляді 2-х місяців позбавлення волі та остаточно визначено до відбування покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишений попередній – тримання під вартою, а строк відбування йому покарання визначено рахувати з 05.05.2009 року, з часу його затримання,-
в с т а н о в и л а :
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 19.10.2005 року близько 1-ї години за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з приміщення бойлерної, розташованої по АДРЕСА_2, таємно викрали належний ОСОБА_12 моторолер «Хонда», вартістю 2321 грн.
Крім того, у листопаді 2005 року ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 організував злочинну групу для незаконного заволодіння транспортними засобами на території Черкаської області, яка діяла з узгодженим планом, з розподілом між собою ролей, лідером якої був ОСОБА_7, який відповідав за пошук автомобілів, координацію дій учасників групи, визначав місце переховування викраденого.
У складі вказаної групи 19.11.2005 року близько 1-ї години ОСОБА_7, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на автомобілі ВАЗ-2107 державний номер НОМЕР_1 із м.Канева прибули в м.Золотоношу Черкаської області де біля будинку АДРЕСА_3 за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя для злому замків проникли в приміщення одного з гаражів де незаконно заволоділи належним громадянину ОСОБА_8 автомобілем «Фольксваген-Пассат» державний номер НОМЕР_2, який вони через третіх осіб за винагороду 01.12.2005 року повернули власнику.
Крім того, 31.01.2006 року після 24 год. ОСОБА_7 у складі зазначеної організованої групи разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11, діючи згідно погодженого плану, на зазначеному вище легковому автомобілі прибули в м.Золотоношу, де біля будинку АДРЕСА_4 аналогічним чином проникли в приміщення одного з гаражів, де незаконно заволоділи належним громадянину ОСОБА_13 автомобілем «Део» державний номер НОМЕР_3, який вони через третіх осіб повернули власнику.
В своїй апеляції засуджений ОСОБА_7, не оспорюючи доведеності своєї вини у скоєнні вказаних злочинів та правильності кваліфікації скоєного, посилається на суворість призначеного йому покарання та просить постановити судове рішення, з урахуванням всіх обставин, що пом’якшують його покарання.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора щодо залишення вироку без змін, пояснення засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6, які наполягають на скасуванні вироку, посилаючись на те, що при розгляді кримінальної справи місцевим судом були порушені вимоги ч.3 ст.299 КПК України, так, як у засудженого не було добровільності на скорочений розгляд даної справи, заслухавши пояснення представника потерпілого ОСОБА_8, адвоката ОСОБА_9, який просив скасувати вирок, посилаючись на порушення прав потерпілого, який не був повідомлений про розгляд справи, в зв’язку з чим не міг в судовому засіданні належним чином захистити свої права, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів при обставинах, наведених у вироку і кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 та ч.3 ст.289 КК України не оспорюється в апеляції засудженого, в якій лише ставиться питання про суворість призначеного йому покарання.
Відповідно до вимог ст.365 КПК України вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч.1 ст.299 і ст..301-1 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються.
В зв’язку з наведеним, твердження в судовому засіданні апеляційного суду засудженого та його захисника щодо порушення судом першої інстанції вимог ч.3 ст.299 КПК України, тобто їх посилання, які виходять за межі поданої апеляції, не можуть бути перевірені апеляційною інстанцією з викладених вище підстав.
Разом з тим, даний вирок підлягає скасуванню, у зв’язку з істотним порушення судом вимог кримінально-процесуального закону.
Так, згідно протоколу попереднього судового засідання від 16.09.2010 року (т.2 а.с.278) питання про призначення справи до судового розгляду, відповідно до вимог ст..ст.237-245, 256 КПК України не вирішувалося, а лише була винесена постанова щодо етапування ОСОБА_7 із виправної колонії в слідчий ізолятор та перенесення попереднього розгляду на 07.10.2010 року.
Постановою суду від 07.10.2010 року, з участю прокурора Грабовенка А.В., розгляд справи про обвинувачення ОСОБА_7 призначено до судового розгляду на 19.10.2010 року, з викликом в судове засідання обвинуваченого та свідків. (т.2 а.с.283)
Проте, протокол попереднього судового засідання фактично не вівся. Так, на а.с.282 т.2 кримінальної справи від 07.10.2010 року є протокол судового засідання про перенесення розгляду даної справи на 19.10.2010 року, в якому приймає участь інший прокурор-Присіч І.О.
Крім того, відповідно до змісту протоколу судового засідання від 09.11.2010 року (т.2 а.с.291) суд встановлює особу підсудного ОСОБА_7, а не ОСОБА_7
Крім того, як вбачається із матеріалів кримінальної справи потерпілі по даній справі, в тому числі і ОСОБА_8, в порушення вимог закону, не викликалися в судове засідання, справа розглянута у їх відсутність, в зв’язку з чим вони були позбавлені можливості дати показання по суті справи, заявити при бажанні цивільні позови та відповідні клопотання, виступати в дебатах та заявляти інші права, передбачені ст.268 КПК України.
Зазначені порушення вимог кримінально-процесуального закону є безумовною підставою для скасування вироку та направлення справи на новий попередній судовий розгляд.
При новому судовому розгляді необхідно дотриматися вимог кримінально-процесуального законодавства, зокрема положення ст.299 КПК України та вказівок ухвали Верховного Суду України від 22.06.2010 року щодо м’якості призначеного місцевим судом за попереднім вироком засудженому ОСОБА_7 покарання, зокрема необгрунтоване застосування положення ст.69 КК України.
На підставі наведеного та керуючись ст..ст.362, 365, 366 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а :
Апеляцію засудженого ОСОБА_7 задоволити частково, вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 23 листопада 2010 року стосовно вказаного засудженого скасувати, а кримінальну справу направити в цей же суд на новий судовий розгляд, з попереднього розгляду, в іншому складі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити попередній – утримання під вартою.
Головуючий :
Судді :