АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-176/11 Головуючий по 1 інстанції
Категорія: ч1 ст.368 ККСинецька Л.А.
Доповідач в апеляційній інстанції
Охріменко І.К.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"05" квітня 2011 р. колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:
головуючого Охріменка І.К.
суддів Поєдинка І.А., Єльцова В.О.
за участю прокурора Лєнкової Н.Д.
засудженого ОСОБА_3
захисника ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальну справу за апеляціями прокурора Чорнобаївського району та засудженого ОСОБА_3 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 30.12.2010 року, яким
ОСОБА_3
ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, з
вищою освітою, не одружений, зареєстрований в АДРЕСА_1, працюючий головним державним
виконавцем ВДВС Чорнобаївського районного управління юсти-
ції, раніше не судимий
засуджений за ч.1 ст.368 КК України на 3 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади державного службовця та, відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування основного покарання, з випробуванням, якщо він протягом двохрічного іспитового терміну не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього, згідно ст.76 КК України, обов’язки не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти вказану інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з засудженого на користь НДЕКЦ при УМВС України в Черкаській області судові витрати в сумі 826 грн.32 коп. за проведення судових експертиз.
Вирішена доля речових доказів по справі, відповідно до вимог ст.81 КПК України,-
встановив:
Згідно вироку, ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за те, що він, працюючи на посаді головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Чорнобаївського районного управління юстиції, маючи 13 ранг державного службовця в межах 7-ї категорії та виконуючи обов’язки начальника відділу вказаної установи на період відпустки ОСОБА_5 з 19 липня по 17 серпня 2010 року, являючись службовою особою, наділеною спеціальними повноваженнями по примусовому виконанню рішень судів, інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу, на протязі липня 2010 року, перебуваючи в АДРЕСА_2 на подвір’ї домоволодіння, в якому проживає ОСОБА_6, а потім і в смт. Чорно бай, поблизу службового приміщення державної виконавчої служби Чорнобаївського районного управління юстиції, виконуючи рішення Чорнобаївського районного суду від 08.09.2009 року про стягнення з ОСОБА_6 на користь філії акціонерного банку «Київська Русь» 24181,79 грн. по виконавчому провадженню № 819 індекс Д та рішення цього ж суду від 29.09.2009 року про стягнення солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь ВАТ «Кредит промбанк» заборгованість в сумі 228429, 16 грн. по виконавчому провадженню « 921 індекс Д, виконуючи свої службові повноваження, використовуючи своє службове становище, попередньо домовившись із останнім про зустріч для передачі грошей 20.07.2010 року, близько 12 год., знаходячись в службовому кабінеті службового приміщення відділу ДВС Чорнобаївського районного управління юстиції, використовуючи своє службове становище отримав від ОСОБА_6 хабар в розмірі 5000 грн. за не накладення арешту та не проведення опису автобусу марки «Богдан-06921», державний номер НОМЕР_1, який належить ОСОБА_6 і не реалізацію його в подальшому.
В своїх апеляціях:
-прокурор, не заперечуючи проти доведеності вини засудженого ОСОБА_3 у вчиненні цього злочину та правильності кваліфікації скоєного, просить, разом з тим, вирок скасувати, у зв’язку з невідповідністю призначеного йому покарання тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м’якості, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 за ч.1 ст.368 КК України покарання у виді трьох років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах державної виконавчої служби строком на 3 роки.
В обґрунтування своєї апеляції прокурор посилається на те, що судом при призначенні ОСОБА_3 покарання, яке апелянт вважає надто м’яким, судом не враховано характеристику особи засудженого, що вчинений ним злочин відноситься до категорії середнього ступеня тяжкості та має підвищену суспільну небезпечність, що ОСОБА_3 не визнав себе винним у скоєному та давав неправдиві свідчення по справі.
-засуджений ОСОБА_3, не погоджуючись з даним судовим рішенням, просить його скасувати та постановити по справі виправдувальний вирок, у зв’язку з недоведеністю його вини у вчиненні зазначеного злочину, однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновку суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.
В обґрунтування апеляції ОСОБА_3 посилається на те, що пред’явлене йому органами досудового слідства обвинувачення, яке лягло в основу вироку, не відповідає диспозиції ст.368 КК України, що суд в мотивувальній частині вироку невірно виклав обставини щодо накладення арешту на автобус «Богдан», що висновки суду містять істотні суперечності, які судом при розгляді справи не усунуті, яким не дана оцінка і не оговорено, чому суд взяв за основу одні докази і відкинув ті, які суперечать взятим до уваги судом доказам. Зокрема це стосується непослідовним показанням свідка ОСОБА_6, показанням свідків ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_9, висновку хімічної експертизи, який суперечить іншим доказам по справі. Крім того, як вказує апелянт, по справі допущені істотні порушення кримінально-процесуального законодавства, а саме, що суд не дав належної оцінки допущеними під час досудового слідства порушеннями закону. Так, засуджений посилається на те, що постановою від 20.07.2010 року була створена слідчо-оперативна група по розслідуванню даної справи, проте він з даною постановою був ознайомлений лише 26.08.2010 року, що при призначенні судових експертиз його своєчасно не знайомили з даною процесуальною дією, що порушило його право на захист.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача та зазначив, що у вироку суду першої інстанції не вказаний термін, на який засуджений позбавлений права обіймати посади державного службовця, заслухавши пояснення ОСОБА_3 та його захисника, адвоката ОСОБА_4, які підтримали апеляцію засудженого та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.323 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.
Вказані вимоги кримінально-процесуального закону при розгляді даної справи не були виконані, а тому, у зв’язку з однобічністю та неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, дане судове рішення підлягає скасуванню, з направленням кримінальної справи на новий судовий розгляд, виходячи з наступного.
Так, суд першої інстанції погодився з органом досудового слідства про наявність в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, а саме отримання хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Тобто, відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків.
Із змісту пред’явленого ОСОБА_3 обвинувачення та вироку вбачається, що останній отримав хабар за вчинення дій (чи бездіяльності) за не накладення арешту та не проведення опису належного ОСОБА_6 автобуса марки «Богдан-06921» державний номер НОМЕР_1 та не реалізації його в подальшому.
Проте, суд не дав ніякої оцінки тому факту, що ОСОБА_3, відповідно до його посадових обов’язків судового виконавця, задовго до звернення по даному питанню до нього ОСОБА_6 вчинив дії, які від нього вимагав закон, а саме наклав арешт на рухоме та нерухоме майно ОСОБА_6 (т.2 а.с.65-67), а також оголосив в розшук , в тому числі і даний транспортний засіб (т.2 а.с.68), що підтверджується наявними даними в матеріалах кримінальної справи. При цьому, суду необхідно було встановити, чи мав ОСОБА_3 можливість, у зв’язку з уже вчиненими діями по відношенню до майна ОСОБА_6, яким-небудь чином вплинути на результат вже прийнятого ним рішення., в тому числі не проведення опису та не реалізацію зазначеного автобуса.
Крім того, суд в обґрунтування вироку, послався на висновок судово-хімічної експертизи № 2/1101 від 22 07.2010 року, відповідно до якого на тампоні, яким проводили змиви з правої руки ОСОБА_3 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору (т.1 а.с.58-64). Проте, суд в даному випадку не дав належної оцінки цьому висновку експертизи, який суперечить показанням свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, понятих при проведенні огляду місця події, та інших свідків про те, що під час проведення змивів з рук ОСОБА_3 при освітленні їх ультрафіолетовою лампою на них будь-якого стороннього світіння не виявлено.
Судом також не дана відповідна оцінка показанням свідка ОСОБА_6, які є непослідовними та протирічать показанням інших свідків, зокрема показанням свідка ОСОБА_11 про те, що при зустрічі в АДРЕСА_2 з ОСОБА_6 ніхто останньому не говорив про можливість накладення арешту на його автобус, в разі не оплати відповідної суми грошей. При цьому, суд не дав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_5, яка показала про те, що ОСОБА_6 знав про накладення арешту на його автомобіль, що ОСОБА_3 не міг вплинути на питання про зняття арешту з вказаного автомобіля. Крім того, ОСОБА_6 в судовому засіданні підтвердив, що на його автобус був накладений арешт.
Суд також, в обґрунтування вини ОСОБА_3 у вчиненні вказаного вище злочину, посилається на показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_8 про те, що під час розмови з ОСОБА_6 ОСОБА_3 з приміщення кабінету чи із-за свого робочого столу не виходив (т.2 а.с.123).
Разом з тим, відповідно до протоколу судового засідання (т.2 а.с.49, 50) свідок ОСОБА_12 пояснив, що ОСОБА_3 і ОСОБА_6 під час спілкування не знаходилися постійно в полі його зору, а свідок ОСОБА_8 показала, що ОСОБА_3 під час спілкування з ОСОБА_6 міг виходити з кабінету, але вона цього не бачила. Тобто показання даних свідків, викладених у протоколі судового засідання не відповідають їх показанням, наведених у вироку.
Крім того, суд посилається у вироку, як на доказ вини засудженого ОСОБА_3, на дані матеріалів огляду речових доказів від 12.08.2010 року та 20.08.2010 року, а саме огляду відеокасети та її запис (т.1 а.с.69-71). Проте, суд не вказує, яка слідча дія зафіксована на даній відеокасеті, суть цього запису і чи є вона допустимим доказом по справі.
Огляд даних аркушів справи засвідчує слідуюче. На а.с.69 т.1 – протокол про огляд предметів (документів), а саме паперового конверту, в якому виявлено відеокасету, без вказівки про слідчу дію, яка зафіксована на ній та яка як речовий доказ приєднана до матеріалів справи (а.с.70 т.1). На а.с.71 т.1 – протокол огляду речових доказів, а саме перегляду запису на вказаній відеокасеті. Проте, судом не дано оцінки даній слідчій дії, чи проведена вона відповідно до вимог закону, зокрема Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 року та чи є, в разі порушення чинного законодавства при проведенні цієї слідчої дії, вона допустимим доказом по справі, на який посилається суд.
Крім того, судом не дана оцінка доводам ОСОБА_3 та його захисника щодо порушень органом досудового слідства кримінально-процесуального законодавства, а саме несвоєчасне ознайомлення засудженого з постановою про створення слідчо-оперативної групи (т.1 а.с.4) та з постановами про призначення по справі судових експертиз (т.1 а.с.48, 49, 55.56).
Крім того, як вірно вказав при розгляді справи в апеляційному суді прокурор, суд першої інстанції не зазначив у вироку про те, на який строк ОСОБА_3 призначено додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади державного службовця.
При таких обставинах, вирок місцевого суду, як незаконний, підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, в зв’язку з чим апеляції прокурора та засудженого підлягають частковому задоволенню.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.362, 366 КПК України, колегія суддів,-
ухвалила:
Апеляції прокурора Чорнобаївського району та засудженого ОСОБА_3 задоволити частково.
Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 30 грудня 2010 року стосовно засудженого ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, в цей же суд, в іншому складі суду.
Головуючий
Судді