КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

------------------------------------------------------------------------------------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

15 лютого 2022 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів                                              ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

секретаря                                        ОСОБА_4 ,

прокурора                                      ОСОБА_5 ,

обвинуваченого                              ОСОБА_6 ,

захисника                                        ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лахор, Пакистан, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що 19.06.2016 приблизно о 15 год. 15 хв. (точного часу в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_6 , перебуваючи в громадському місці, за адресою: АДРЕСА_2 , поблизу дитячого майданчика, маючи умисел на грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, через малозначний привід у вигляді зауваження з боку потерпілого ОСОБА_8 , не зважаючи на вимоги оточуючих про припинення вчинення протиправних дій, в присутності інших осіб, у тому числі неповнолітніх дітей, металевою трубою, обмотаною ізоляційною стрічкою, яку він приніс з собою, наніс не менше 10 ударів по тілу потерпілого ОСОБА_8 .

У подальшому, після повідомлення очевидцями ОСОБА_6 про виклик працівників поліції для припинення його дій, останній залишив місце вчинення злочину та сховався за місцем свого проживання.

Внаслідок вчинених обвинуваченим ОСОБА_6 злочинних хуліганських дій потерпілому ОСОБА_8 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді саден на лівому ліктьовому суглобі та лівій гомілці, синця на правій ступні, які виникли від дії тупих предметів, якими могла бути й металева труба, та які згідно з висновком експерта судово-медичної експертизи № 301 від 10.10.2016 належать до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості, як такі, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України та закрити кримінальне провадження на підставі ч.1 ст. 49 КК України або призначити покарання за ч. 4 ст. 296 КК України із застосуванням ст. 75 КК України. В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зокрема зазначає, що матеріали провадження не містять даних на підтвердження, що предмет, яким обвинувачений наніс тілесні ушкодження, був заздалегідь заготовлений. Крім того, матеріали провадження не містять доказів, які б встановлювали цей предмет. Також зазначає, що призначаючи покарання, суд першої інстанції не повною мірою взяв до уваги дані, що характеризують особу обвинуваченого, а також позицію потерпілого та прокурора, які просили суд призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить перекваліфікувати його дії з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України або призначити покарання за ч. 4 ст. 296 КК України із застосуванням ст. 75 КК України, посилаючись на те, що в судових дебатах прокурор і потерпілий просили звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

До початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7   подав зміни до апеляційної скарги, від яких відмовився під час апеляційного розгляду.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали свої апеляційні скарги частково, просили апеляційний суд застосувати до обвинуваченого положення ст.75 КК України та звільнити його від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 05.10.2017 ОСОБА_6 був засуджений у цьому кримінальному провадженні за ч. 4 ст. 296 КК України, та йому було призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі із звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 07.12.2017  вказаний вирок було скасовано за апеляційною скаргою захисника з підстав невідповідності вироку ст.370 КПК України та призначено новий розгляд  кримінального провадження в суді першої інстанції.

За результатами нового розгляду постановлено оскаржуваний вирок, яким ОСОБА_6 у цьому кримінальному провадженні призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі до реального відбування.

Отже, всупереч вимогам ст.416 КПК України, при постановленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції посилено покарання порівняно з тим, яке було призначене ОСОБА_6 за попереднім вироком.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 підлягають задоволенню в тій частині, в якій вони були підтримані ними в судовому засіданні апеляційного суду.

Доводи апеляційних скарг щодо перекваліфікації дій обвинуваченого та невстановлення знаряддя вчинення злочину не переглядаються апеляційним судом як такі, що не були підтримання апелянтами в ході апеляційного розгляду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначеного йому вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17 листопада 2021 року за ч. 4 ст. 296 КК України, з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік за умови, що він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки:

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і роботи;

періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________               _________________               _________________

ОСОБА_1                      ОСОБА_2                        ОСОБА_3