Справа №127/11243/21

Провадження №1-кп/127/454/21

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року                         м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: обвинуваченого ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.03.2021 за № 120210250230000128, за обвинуваченням:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Уяринці Тиврівського району Вінницької області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

18.11.1998 Тиврівським районним судом Вінницької області за частиною другою статті 142, з урахуванням статті 46-1 Кримінального кодексу України, до покарання у виді 2 років позбавлення волі, з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

18.04.2002 Тиврівським районним судом Вінницької області за частиною третьою статті 185 Кримінального кодексу України, до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі статей 75, 104 Кримінального кодексу України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

01.10.2003 Апеляційним судом Вінницької області за пунктами 6, 12 частини другої статті 115, частиною четвертою статті 187, частиною третьою статті 185 Кримінального кодексу України, з урахуванням статей 70, 71 Кримінального кодексу України до покарання у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. 17.09.2015 звільнений від відбування покарання умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 1 місяць 11 днів;

08.11.2019 Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України, до покарання у виді 3 років обмеження волі. 05.06.2020 звільнений від відбування покарання умовно-достроково з невідбутим строком 4 місяці 23 дня,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 в ніч з 30.12.2020 на 31.12.2020, точний час не встановлений, перебуваючи на території Західного автовокзалу за адресою: вул. Хмельницьке Шосе, 107 в м. Вінниці, а саме поблизу платформи посадки та висадки пасажирів з рейсових автобусів, побачив під лавкою, на якій сидів ОСОБА_5 , мобільний телефон марки «Samsung» серії «Galaxy J3», який належить останньому. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючи жагою до легкої наживи, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_4 підійшов до ОСОБА_5 , переконавшись, що останній спить, підняв з-під лавки, на якій знаходився ОСОБА_5 , телефон марки «Samsung» серії «Galaxy J3», IMEI: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору, вартістю 1402 грн., та заховав до кишені своєї куртки.

Після цього ОСОБА_4 залишив територію автовокзалу, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_5 майнову шкоду на суму 1402 грн.

Обвинувачений ОСОБА_4 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав та суду пояснив, що вчинив його за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Допит обвинуваченого відбувся в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). Під час зазначеного допиту обвинувачений надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому діяння, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.

Потерпілий ОСОБА_5 в судове засідання не з`явився, разом з тим до суду надійшла письмова заява останнього, відповідно до якої він просить суд здійснити розгляд справи за його відсутності.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 та частини третьої статті 349 КПК вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження, обмежившись дослідженням таких доказів, клопотання про дослідження яких заявлене сторонами кримінального провадження:

-висновку експерта № 2212/21-21 від 08.04.2021, згідно з яким ринкова вартість мобільного телефону торгової марки «Samsung» серії «Galaxy J3», об`ємом памяті 1,5/8 Гб, в корпусі чорного кольору, станом на момент вчинення злочину – 31.12.2020 – складала 1402 грн., при умові його робочого стану та виконанні всіх функцій, що відповідні даній моделі.

Аналізуючи показання обвинуваченого, надані стороною обвинувачення докази, суд вважає, що в судовому засіданні підтверджений факт заволодіння обвинуваченим телефоном потерпілого. Зокрема, обвинувачений в судовому засіданні зазначеної обставини не заперечував, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо часу, місця та способу вчинення інкримінованого йому діяння.

Суд також враховує, що з показань обвинуваченого, наданих в судовому засіданні, випливає, що останній на час вчинення інкримінованого йому діяння та на час судового розгляду кримінального провадження усвідомлював протиправність своїх дій. Також з наданих суду доказів (згідно з приписами частини другої статті 84 КПК показання є одним з видів процесуальних джерел доказів) випливає, що заволодіння майном потерпілого обвинувачений здійснив таємно. Тому суд вважає, що вимоги пунктів 1, 2 частини першої статті 91 КПК щодо з`ясування обставин кримінального провадження виконані, а тому вважає, що в судовому підтверджено факт таємного викрадення обвинуваченим вищезазначеного майна (вчинення крадіжки).

Вирішуючи питання щодо правової кваліфікації діяння обвинуваченого суд враховує таке.

Згідно з пред`явленим ОСОБА_4 обвинуваченням останній заволодів телефоном потерпілого ОСОБА_5 . Як суд зазначив вище, обвинувачений зазначену обставину в судовому засіданні не оспорював. Разом з тим, на підтвердження вартості викраденого обвинуваченим майна прокурор надала суду висновок проведеного у кримінальному провадженні судово-товарознавчого дослідження, зміст якого викладений вище. При цьому суд враховує, що Верховний Суд (далі – ВС) у постанові від 28.05.2020 (справа № 333/2953/18) зауважив, що призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань. Як встановлено в судовому засіданні, вартість викраденого майна встановлена на підставі проведених товарознавчих досліджень (експертиз). Тому, аналізуючи надані суду матеріали, суд вважає, що в судовому засіданні підтверджений розмір заподіяної кримінальним правопорушенням шкоди потерпілому ОСОБА_5 в розмірі 1402 грн.

Згідно з пунктом 5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України (далі – ПК) визначено, що у разі, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV ПК з урахуванням норм абзацу першого підпункту 169.4.1 пункту 169.4 цієї статті платник податку має право на зменшення суми загального місячного оподатковуваного доходу, отримуваного від одного роботодавця у вигляді заробітної плати, на суму податкової соціальної пільги у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Тобто розмір податкової соціальної пільги в розумінні пункту 5 Підрозділу 1 Перехідних положень ПК дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2021 рік» прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на один місяць працездатних осіб з 1 січня 2021 року складає 2270 гривні. Отже, розмір податкової соціальної пільги у 2020 році для кримінально-правової кваліфікації становить 1135 гривень.

Зі змісту частини другої статті 11 Кримінального кодексу України (далі – КК) випливає, що не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Відповідно до частини третьої статті 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Натомість згідно з приміткою 2 до статті 185 КК у статтях 185, 186, 189 та 190 цього Кодексу значна шкода визнається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, для вирішення питання щодо наявності в діянні ОСОБА_4 ознак кримінального правопорушення або ж ознак адміністративного правопорушення необхідно визначити, чи перевищує вартість викраденого ним майна 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, тобто 227 гривень.

Як суд зазначив вище, в судовому засіданні підтверджений розмір заподіяної ОСОБА_5 шкоди – 1402 грн., тому суд вважає, що вартість викраденого обвинуваченим майна на момент його викрадення, тобто вчинення кримінального правопорушення, перевищувала 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а тому в діях обвинуваченого наявні ознаки саме кримінально караного діяння.

Суд зауважує, що розгляд кримінального провадження судом здійснений відповідно до приписів частини першої, другої та шостої статті 22, частини третьої статті 26 та частини першої статті 337 КПК, тобто в межах висунутого ОСОБА_4 обвинувачення. Згідно з пред`явленим ОСОБА_4 обвинуваченням останній заволодів майном потерпілого ОСОБА_7 таємно, режим такого заволодіння – шляхом вільного доступу.

Суд також приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі – ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно з якими крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Зважаючи на ту обставину, що ОСОБА_4 мав реальну можливість розпорядитись викраденим ним майном, суд вважає, що в діях останнього наявні ознаки саме закінченого кримінального правопорушення.

Окрім цього, суд враховує, що у примітці 1 до статті 185 КК зазначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно з частиною першою статті 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Зі змісту частини першої статті 88 КК випливає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. При цьому частиною другою зазначеної статті визначено, що судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Згідно з приписами пункту 6 частини першої статті 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення злочину до обмеження волі, якщо вони протягом двох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Частиною п`ятою статті 90 КК визначено, що у разі якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново.

З наданих суду матеріалів кримінального провадження випливає, що обвинувачений ОСОБА_4 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, за вчинення майнових злочинів. Востаннє ОСОБА_4 був засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 08.11.2019 за частиною другою статті 185 КК до покарання у виді 3 років обмеження волі. Зазначений вирок набрав законної сили 10.12.2019. Зі змісту зазначеного вироку випливає, що діяння, за вчинення якого ОСОБА_4 засуджений до кримінального покарання, останнім було вчинене 04.04.2018, тобто до вчинення інкримінованого йому кримінально караного діяння. Тому суд вважає, що в діях обвинуваченого наявні ознаки повторності.

З огляду на викладене суд вважає, що дії  ОСОБА_4  охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 185 КК, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення кримінального правопорушення повторно.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі – ВСУ) № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого – особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Аналогічний висновок ВС зробив і у постанові від 06.08.2020 (справа № 155/1064/18).

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК), як зазначив ВС, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже суд зазначив вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття – це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_4 вчинив кримінально каране діяння, яке відповідно до приписів частини другої статті 12 КК є нетяжким злочином, винуватість у його вчиненні визнав, надавши чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого діяння, при цьому у вчиненому розкаявся. В судовому засіданні також встановлено, що обвинувачений ОСОБА_4 на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, відомості про характеристику обвинуваченого за місцем проживання отримані не були. Суд також враховує, що ОСОБА_4 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за майнові злочини, разом з тим належних висновків для себе не зробив, та протягом нетривалого проміжку часу після його умовно-дострокового звільнення, повторно вчинив злочин проти власності.

Отже, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого обставин, що обтяжують його покарання, суд враховує роз`яснення, надані в пункті 19 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010, згідно з якими у разі якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 07.06.2018 (справа № 203/921/16-к).

Разом з тим, згідно з приміткою 1 до статті 185 КК у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Як суд вже зазначив вище, ОСОБА_4 згідно з вироком Апеляційного суду Вінницької області від 01.10.2003 засуджений, зокрема, за пунктами 6 та 12 статті 115 КК, що не утворює повторності, однак свідчить про наявність в його діях ознак рецидиву кримінального правопорушення.

Отже, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, є рецидив кримінального правопорушення.

Аналізуючи надані стороною обвинувачення докази, враховуючи особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді арешту.

Застереження, встановлені частиною третьою статті 60 КК, щодо неможливості призначення обвинуваченому ОСОБА_4 кримінального покарання у виді арешту судом не встановлені. При цьому, як суд вже зазначив, частиною другою статті 56 КК встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Зі змісту частини першої статті 60 КК випливає, що покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одного до шести місяців.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Як суд зазначив вище, ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлена презумпція призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. В ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_4 вчинив нетяжкий злочин, винуватість у вчиненні якого визнав та розкаявся. Разом з тим, суд також враховує, що в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_4 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за майнові злочини, до таких видів покарань як позбавлення та обмеження волі, проте належних висновків для себе він не зробив, та повторно вчинив новий злочин проти власності протягом нетривалого проміжку часу після умовно-дострокового звільнення. А тому суд вважає, що призначення обвинуваченому менш суворого покарання ніж арешт на максимально дозволений санкцією кримінального закону строк не здатне забезпечити досягнення мети кримінального покарання.

Суд також враховує приписи частини п`ятої статті 72 КК, відповідно до яких попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

При цьому частиною першою статті 72 КК визначено, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що обвинувачений ОСОБА_4 у зв`язку із застосуванням до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою утримується під вартою.

Відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, зокрема, початок строку відбування покарання, а також рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

Вирішуючи питання щодо початку строку відбування покарання, суд вважає за доцільне зауважити таке.

В ухвалі від 24.06.2020 (справа № 127/8978/19) Вінницький апеляційний суд вказав, що звернення вироку до виконання є процесуальною дією суду щодо направлення розпорядження про виконання вироку та його копії відповідному органу чи установі. Пославшись на роз`яснення, надані у пункті 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму ВСУ з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та пункт 29 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», Вінницький апеляційний суд зазначив, що строк відбування покарання слід рахувати з моменту затримання на виконання вироку, а не з дня приведення вироку до виконання.

В ухвалі від 21.09.2021 (справа № 145/1625/19) Вінницький апеляційний суд зазначив, що дата набрання вироком законної сили може залежати від різних процесуальних факторів, таких як подання чи не подання сторонами кримінального провадження апеляційних скарг, ухвалення рішення судом апеляційної інстанції та ін. Пославшись на роз`яснення, надані у пункті 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму ВСУ з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», Вінницький апеляційний суд зазначив, що початок строку відбування покарання необхідно визначити з дня приведення вироку до виконання, а не з дня набрання ним законної сили.

Хоча згідно з приписами глави 31 КПК висновки суду апеляційної інстанції обов`язкові для суду першої інстанції лише під час нового судового розгляду кримінального провадження, суд вважає за доцільне, вирішуючи питання щодо початку строку відбування призначеного покарання, врахувати зазначені вище висновки. Крім того, суд вважає за доцільне зазначити таке.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (далі Закон № 3352-XII) попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Отже, приписи Закону № 3352-XII регламентують, що попереднє ув`язнення припиняється з моменту набрання вироком законної сили.

З огляду на зазначене суд вважає за доцільне також зауважити таке.

В постанові від 12.08.2021 (справа № 414/2706/20) ВС відмовив у відкритті касаційного провадження на ухвалу Луганського апеляційного суду від 25.05.2021, згідно з якою Луганський апеляційний суд зазначив, зокрема, що початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

В постанові від 07.12.2020 ВС змінив вирок Жовківського районного суду Львівської області від 17.03.2017, змінений ухвалою Львівського апеляційного суду від 06.08.2019, та ухвалу Львівського апеляційного суду від 06.08.2019. Змінюючи зазначені судові рішення ВС зазначив, що незастосування судом першої інстанції при повторному розгляді кримінального провадження раніше застосованих положень про звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК, якщо вирок суду першої інстанції не був скасований за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, є порушенням вимог частини другої статті 416 КПК у її взаємозв`язку зі статтею 421 КПК.

Згідно з вироком від 17.03.2017 початок строку відбування покарання визначене обчислювати з моменту фактичного затримання засудженого. Однак, як слідує з постанови від 07.12.2020 звільнив засудженого від відбування призначеного покарання на підставі статті 75 КК, встановивши відносно засудженого відповідні обов`язки передбачені пунктами 1, 2 частини першої та пунктом 2 частини третьої статті 76 КК.

В постанові від 29.08.2018 (справа № 663/537/17) ВС вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12.01.2018 скасував і призначив новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, надавши правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої частини п`ятої статті 72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання). Слід зауважити, що Апеляційний суд Херсонської області, постановляючи скасований вирок, зазначив, що строк відбуття покарання засудженому необхідно рахувати з дня затримання. Зазначений висновок суду апеляційної інстанції ВС не переглядався.

Постановою від 05.02.2020 (справа № 746/32/16-к) ВС вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 04.12.2018 та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 07.05.2019 у кримінальному провадженні залишені без змін.

Згідно з вироком від 04.12.2018 початок строку відбування покарання засудженому прийнято обчислювати з моменту його затримання та взяття під варту, тобто з 24.12.2015, із зарахуванням цього періоду в час відбування покарання.

У постанові від 29.10.2019 (справа № 146/815/17) ВС змінив вирок Апеляційного суду Вінницької області від 05.07.2018 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку призначеного покарання. Вирок в частині посилання на початок строку відбування призначеного покарання – з дня постановлення вироку – залишений без змін.

Отже, наведені вище постанови ВС свідчать про те, що у разі, коли особа на час постановлення відносно неї обвинувального вироку не перебувала під вартою, строк початку відбування покарання слід рахувати з дня затримання на виконання вироку суду. У разі ж коли, особа, відносно якої постановлений обвинувальний вирок, перебувала під вартою на час постановлення такого судового рішення, початок строку відбування покарання слід рахувати саме з дня набрання таким вироком законної сили.

Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_4 був затриманий 28.10.2021 та в цей же день суд застосував до нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Тому, враховуючи викладене, суд вважає за доцільне зазначити, що строк початку відбування покарання слід рахувати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши ОСОБА_4 , відповідно до приписів частини п`ятої статті 72 КК строк перебування під вартою з дня його затримання, тобто з 28.10.2021 по день набрання вироком законної сили ОСОБА_4 до строку призначеного покарання з розрахунку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день арешту.

Окрім цього, суд вважає за доцільне зазначити таке.

Згідно з пунктом 9 частини другої статті 131 КПК заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, запобіжні заходи.

Зі змісту частини четвертої статті 196 КПК випливає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою статті 197 цього Кодексу.

При цьому частиною першою статті 197 КПК регламентовано, що строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Слід також зауважити, що статтею 199 КПК регламентований порядок продовження строку тримання під вартою. Зокрема, частиною першою статті 199 КПК визначено, що клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. А зі змісту частини другої статті 199 КПК виливає, що клопотання про продовження строку тримання під вартою подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду.

Як суд зазначив вище, до ОСОБА_4 під час судового провадження був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вирішуючи питання щодо застосованого до ОСОБА_4 запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, суд вважає за доцільне також зауважити таке.

У пункті 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (далі – КСУ) від 23.11.2017 (справа № 1-28/2017) КСУ зауважив, що продовження судом під час підготовчого судового засідання застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо запобіжних заходів у виді домашнього арешту та тримання під вартою за відсутності клопотань прокурора порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд стає на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків за статтею 177 КПК, які впливають на необхідність продовження домашнього арешту або тримання під вартою на стадії судового провадження у суді першої інстанції. Коли суддя за відсутності клопотань сторін (прокурора), як зауважив КСУ, ініціює питання продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнім арештом, він виходить за межі судової функції і фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності і безсторонності судової влади.

Хоча зазначені висновки КСУ висловлені щодо продовження строку застосованого запобіжного заходу під час підготовчого судового засідання, суд вважає зазначені висновки прийнятними і в частині, що стосується доцільності продовження застосованого запобіжного заходу щодо засудженої особи (при постановленні вироку).

Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) у пункті 31 рішення від 04.06.2015, яке набуло статусу остаточного 04.09.2015 (справа «Руслан Яковенко проти України» /Заява № 5425/11/ (далі – Рішення № 5425/11) зауважив, що починаючи з дати постановлення вироку (навіть якщо лише судом першої інстанції), підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції [про захист прав людини і основоположних свобод].

У пункті 32 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання. Проте, коли виникають нові питання щодо законності такого тримання під вартою, знову застосовується пункт 4 статті 5 Конвенції (рішення у справі «Стоїчков проти Болгарії» (Stoichkov v. Bulgaria), заява № 9808/02, пп. 64 та 65, від 24.03.2005).

ЄСПЛ у пункті 46 Рішення № 5425/11 звертає увагу на те, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. У зв`язку з цим Суд доходить висновку, що словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany), від 27.06.1968, С. 23, п. 9, Series А № 7). Більше того, особа, засуджена судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, не може вважатися такою, що перебуває під вартою з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення за підпунктом «c» пункту 1 статті 5 Конвенції (див., зокрема, рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), заява № 27561/02, п. 25, від 16.01.2007).

Також у пункті 47 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у своїй практиці Суд неодноразово зазначав, що він бере до уваги значні розбіжності серед держав - учасниць Конвенції стосовно питання про те, чи розпочинається відлік строку відбування покарання особою, засудженою судом першої інстанції, тоді як розгляд апеляційної скарги ще триває. Проте Суд повторно зазначає, що важливі гарантії статті 5 Конвенції не залежать від національного законодавства (рішення у справі «Б. проти Австрії» (В. v. Austria), від 28.03.1990, п. 39, Series А № 175, та вищенаведене рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26). Отже, навіть якщо національне законодавство держави-члена передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції (рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26).

Саме тому суд вважає, що правові підстави для зазначення у вироку суду застережень, передбачених частиною першою статті 197 КПК щодо строку дії судового рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відсутні.

Отже, враховуючи вище викладене, суд вважає, що строк відбування покарання засудженому слід рахувати саме з дня набрання судовим рішенням (вироком) законної сили. А запобіжний захід, застосований до засудженого у вигляді тримання під вартою слід продовжити до набрання вироком законної сили. Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що строк застосованого до ОСОБА_4 запобіжного заходу не може перевищувати строку фактично призначеного покарання. Суд вище зазначив, що вважає за доцільне з метою виправлення ОСОБА_4 та попередження вчинення ним нових злочинів призначити йому покарання у виді арешту строком на 6 місяців. Строк перебування ОСОБА_4 під вартою на виконання призначеного йому кримінального покарання, з урахуванням дня його затримання, спливає 23.04.2022. Саме тому суд вважає, що строк його перебування під вартою не може перевищувати зазначеної дати.

Питання стосовно речових доказів слід вирішити відповідно до статті 100 КПК. Разом з тим, з наданих представником сторони обвинувачення документів не вбачається, чи приймались під час досудового розслідування будь-які рішення щодо речових доказів у кримінальному провадженні, а тому суд позбавлений можливості виконати вимоги зазначеної правової норми.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК судові витрати необхідно покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.

Строк відбування кримінального покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши ОСОБА_4 строк попереднього ув`язнення з дня його затримання, тобто з 28.10.2021 по день набрання вироком законної сили до строку призначеного покарання з розрахунку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день арешту.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_4 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 23.59 години 28.04.2022.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави 343 (триста сорок три) гривні 22 копійки витрат на залучення експертів.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою – в той же строк з дня отримання копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вирок вручається негайно після його проголошення.

Суддя: