Номер провадження: 11-кп/813/2361/24

Справа № 521/2997/22

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.10.2024 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 кизи,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 24.09.2024 року про продовження відносно ОСОБА_6 строку тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12021163470001034 від 19.11.2021 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 3 ст. 357, ч.3 ст. 187 КК України, -

установив

Зміст оскарженого судового рішення

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 24.09.2024 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 3 ст. 357, ч.3 ст. 187 КК України, було задоволено клопотання прокурора та продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», терміном на 60 днів до 22.11.2024 року без визначення розміру застави.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду захисник обвинуваченого – адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора та застосувати до обвинуваченого запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує наступним:

- забезпечити виконання ОСОБА_6 своїх процесуальних обов`язків можливо без застосування до нього виняткового запобіжного заходу у виді тримання під вартою. ОСОБА_6 утримується під вартою понад 2 роки, потерпілим була відшкодована матеріальна шкода і вони не мають до обвинуваченого жодних претензій.;

- ризики, заявлені прокурором не існують

- суд взагалі не надав уваги доводам клопотання сторони захисту, а фактично розглянув лише клопотання прокурора

- обвинувачений не судимий, проживає разом із сім`єю (дружиною та двома малолітніми дітьми, які перебувають на його утриманні), має позитивні характеристики та декілька постійних місць роботи.

Позиція учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні

Судовий розгляд проведено за відсутності прокурора ОСОБА_9 , який у судове засідання не з`явився, надіслав заяву про можливість здійснення апеляційного розгляду за відсутності прокурора, просив апеляційні скарги захисників залишити без задоволення, а ухвалу місцевого суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та захисників, які підтримали апеляційну скаргу та просять її задовольнити; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Частиною 1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Абзацом 2 ч.2 ст.392 КПК України передбачено, що ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, підлягають апеляційному оскарженню в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Як убачається з матеріалів провадження на розгляді в Малиновському районному суді м. Одеси знаходиться кримінальне провадженні, внесене до ЄРДР за №12021163470001034 від 19.11.2021 року за обвинуваченням, в тому числі, і ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 3 ст.357; ч.3 ст.187 КК України.

Відповідно до положень ст.331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати, обрати або продовжити запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Абзацом 2 ч.3 ст.407 КПК України передбачено, що постановляючи ухвалу за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, апеляційний суд вирішує питання щодо запобіжного заходу в порядку, передбаченому главою 18 розділу II цього Кодексу.

Відповідно до ч.3 ст.199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст.184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Згідно з ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з положень п.24) ч.1 ст.3 КПК України судове провадження – це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч.1 ст.392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст.23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку статтями 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст.331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення по суті, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, оскаржену ухвалу суду першої інстанції про продовження застосування запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких інших доказів.

Окрім того, відповідно до п.13) ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення – це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтованості підозри на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_6 вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущенням, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало місце коли остання перебувала у процесуальному статусі підозрюваного.

За таких обставин апеляційний суд не переглядає обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1, 3 ст.357; ч.3 ст.187 КК України

Оскарженою ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 24 вересня 2024 року ОСОБА_6 був продовжений строк тримання під вартою до 22 листопада 2024 року.

Підставою для продовження строку тримання під вартою суд вказав те, що у даному кримінальному провадженні продовжують існувати ризики, передбачені пунктами 1), 3) та 5) ч.1 ст.177 КПК України.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Так, на теперішній час у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12021163470001034 не були здійсненні всі дії, що передбачені процедурою судового розгляду для повного, об`єктивного та всебічного дослідження всіх обставин справи, зокрема суд не допитав всіх свідків та безпосередньо не дослідив всі докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

ОСОБА_6 обвинувачується, а тому числі, і у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України за який йому може загрожувати покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років з конфіскацією майна.

З урахуванням тяжкості покарання, що загрожує ОСОБА_6 у разі доведеності його вини, апеляційний суд вважає, що ризик того, що обвинувачений може переховуватись від суду є обґрунтованим та продовжує існувати.

Крім того, апеляційний суд погоджується з наявністю ризику, передбаченого п.3) ч.1 ст.177 КПК України, а саме, що перебуваючи на свободі ОСОБА_6 матиме можливість здійснювати вплив на свідків у кримінальному провадженні, які ще не були допитані судом безпосередньо під час судового розгляду.

Крім того, продовжує існувати ризик передбачений п.5) ч.1 ст.177 КПК України, а саме те, що перебуваючи на свободі ОСОБА_6 може продовжувати вчиняти нові злочини.

Так, ОСОБА_6 вже притягався до кримінальної відповідальності, а саме вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06 серпня 2015 року він був засуджений за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією майна.

На теперішній час ОСОБА_6 повторно притягається до кримінальної відповідальності за вчинення, в тому числі і особливо тяжкого корисливого злочину, що характеризує особу обвинуваченого виключно з негативної сторони.

Оцінюючи викладені обставини в їх сукупності апеляційний суд дійшов висновку про те, що на даному етапі судового розгляду лише винятковий запобіжний захід у тримання під вартою є необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_6 , дозволить під час судового розгляду контролювати його місце перебування та запобігти ризикам, передбаченим пунктами 1), 3) та 5) ч.1 ст.177 КПК України, які на теперішній час реально продовжують існувати.

Соціальні зв`язки обвинуваченого апеляційний суд безумовно враховує, але наявність місця проживання, роботи та позитивні за ними характеристики не є таким беззаперечно стримуючим факторами, які би спростували існування ризиків можливого вчинення обвинуваченим спроб ухилення від органів досудового слідства та суду, здійснення тиску на інших учасників судового провадження та вчинення іншого кримінального правопорушення.

Посилання захисника на перебування на утриманні у ОСОБА_10 дружини та дітей належними доказами стороною захисту підтверджені не були, сам по собі факт шлюбу, не підтверджує утримання одним з подружжя ним другого, як і сам по собі факт наявності у особи у дітей не свідчить про прийняття участі у їх вихованні та утриманні.

Крім того, обвинуваченим не надано будь-яких документів на підтвердження його працевлаштування, джерел доходів, а відтак і здатності утримувати будь-яких осіб.

Тож, наведені доводи захисника апеляційний суд не приймає, оскільки, на переконання апеляційного суду, такі обставини не свідчать про неможливість вчинення обвинуваченим спроб переховування від суду та органів досудового розслідування, як і вчинення спроб незаконного впливу на інших учасників провадження у майбутньому.

Доводи апелянта стосовного, того що 28.06.2024 року строк тримання під вартою у встановленому порядку продовжений не був, а з 25.07.2024 року ОСОБА_6 перебуває під дією запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою незаконно, апеляційний суд не приймає з огляду на наступне.

Так, 28.06.2024 року, судом першої інстанції на адресу ДУ «Одеський слідчий ізолятор» було надіслано лист щодо неможливості розгляду клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , у зв`язку з відсутністю електропостачання у Малиновському районному суді м. Одеси, в якому суд повідомив установу виконання покарань про те, що у відповідності до положень ч.6 ст.615 КПК України, обраний відносно обвинуваченого запобіжний захід у виді тримання під вартою вважається продовженим не більше ніж на 60 діб.

Частиною шостою статті 615 КПК регламентовано, що у разі закінчення строку дії ухвали суду про тримання під вартою та неможливості розгляду судом питання про продовження строку тримання під вартою в установленому цим Кодексом порядку обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою вважаться продовженим до вирішення відповідного питання судом, але не більше ніж на два місяці.

Однак, положення ст.615 КПК України неоднозначно регулюють конкретні дії суду у випадку існування обставин, які унеможливлюють розгляд судом питання про продовження строку тримання під вартою в установленому цим Кодексом порядку.

Зокрема, у вказаній статті процесуального закону відсутня норма, яка зобов`язує прийняття судом рішення у формі ухвали про продовження строку тримання під вартою без розгляду відповідного клопотання, або визначає порядок та вид повідомлення судом установи виконання покарань про існування обставин, які унеможливлюють розгляд клопотання сторони обвинувачення та вказівки про те, що обраний запобіжний захід вважаться продовженим до ухвалення відповідного рішення суду про продовження строку дії запобіжного заходу.

Водночас, із системного аналізу положень ст.615 КПК України, можливо дійти висновку, що у разі закінчення строку дії ухвали суду про тримання особи під вартою та неможливості розгляду судом питання про продовження строку тримання під вартою в установленому цим Кодексом порядку, суд, як найменш, зобов`язаний повідомити установу виконання покарань в якій утримується обвинувачений про те, що обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою вважаться продовженим до вирішення відповідного питання судом (розгляду клопотання сторони обвинувачення про продовження строку дії запобіжного заходу та ухвалення відповідного судового рішення).

Окрім цього, вказана норма процесуального закону, зобов`язує суд першої інстанції, у разі припинення обставин, які унеможливлювали розгляд клопотання сторони обвинувачення про продовження строку застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, невідкладно розглянути таке клопотання за визначеною процесуальним законом процедурою (ст.331 КПК) та прийняти відповідно процесуальне рішення у формі ухвали (ст.369 КПК), що відповідатиме положенням ст.ст. 2, 7, 8, 9, 12, 20, 21, 24, 28 КПК України, що і було виконано та відображено судом першої інстанції в ухвалі суду від 05.08.2024.

Апеляційний суд враховує, що Рішенням Конституційного Суду № 8-р(II)/2024 від 18.07.2024 року ч.6 ст. 615 КПК визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною). Однак, ч.6 ст.615 КПК України, визнана неконституційною, утрачає чинність через три місяці з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

Тобто, на час застосування місцевим судом ч.6 ст.615 КПК та на час апеляційного розгляду вказана норма діє, та вона втрачає свою чинність через три місяці після 18.07.2024 року.

Апеляційний суд приймає до уваги добровільну згоду обвинуваченого на проходження військової служби за призивом, однак звертає увагу на наступне.

Ураховуючи складну ситуацію, яка склалася у зв`язку вторгненням Російської Федерації на територію України та введенням воєнного стану на всій території України, Верховна Рада прийняла Закон «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо порядку скасування запобіжного заходу для призову на військову службу під час мобілізації або його зміни з інших підстав».

Кримінальний процесуальний кодекс України доповнено ст. 616 «Скасування запобіжного заходу для призову на військову службу під час мобілізації або його зміна з інших підстав», згідно з якою у разі введення в Україні або окремих її місцевостях (адміністративній території) воєнного стану, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав проти України підозрюваний, обвинувачений, який під час досудового розслідування або судового розгляду тримається під вартою, за виключенням тих, що підозрюються у вчиненні злочинів проти основ національної безпеки України, а також злочинів, передбачених ст.ст. 115, 146–147, 152–156, 255, 255-1, 257, 258–262, 305–321, 330, 335–337, 401–414, 426–433, 436, 437–442 Кримінального кодексу України, має право звернутися до прокурора з клопотанням про скасування цього запобіжного заходу для призову на військову службу під час мобілізації.

Таким чином, суд не уповноважений розглядати клопотання в порядку ст.616 КПК України.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду – без змін.

Пунктом 1) ч.3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 28, 177, 178, 183, 194, 199, 331, 370, 404, 405, 407, 419, 422-1, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 – залишити без задоволення.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 24.09.2024 року про продовження відносно ОСОБА_6 строку тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12021163470001034 від 19.11.2021 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 3 ст. 357, ч.3 ст. 187 КК України – залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2                         ОСОБА_3                         ОСОБА_4