ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА          

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ          

 "11" травня 2011 р.                                                                                    Справа № 2/58  

Вищий господарський суд України у складі колегії:

головуючого:

суддів:Черкащенка М.М.

Кривди Д.С.,

Студенця В.І.

за участю представників

сторін позивача –не з'явився;

відповідача –Ярчак І.С.;

третьої особи 1 –не з`явився;

третьої особи 2 –не з`явився;

розглянувши касаційну скаргу
Селянського фермерського господарства "ТОК"

на постановуЛьвівського апеляційного господарського суду

від21.02.2011

та на рішеннягосподарського суду Закарпатської області

від 04.01.2011

у справі№ 2/58

за позовомСелянського фермерського господарства "ТОК"

доПублічного акціонерного товариства "Брокбізнесбанк" в особі Закарпатської філії

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача

Товариства з обмеженою відповідальністю "Ресурс К-1"

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача
Приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_1

провизнання виконавчого напису приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу

ОСОБА_1 №1571 від 05.07.2010 таким, що не підлягає виконанню

В С Т А Н О В И В:

          Селянське фермерське господарство "ТОК" (далі- СФГ "ТОК") звернулось до господарського суду Закарпатської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Брокбізнесбанк" в особі Закарпатської філії (далі - ПАТ "Брокбізнесбанк") про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_1 №1571 від 05.07.2010 таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою господарського суду Закарпатської області від 22.07.2010 порушено провадження у справі за позовом СФГ "ТОК" до ПАТ "Брокбізнесбанк" про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_1 №1571 від 05.07.2010 таким, що не підлягає виконанню.

Цією ж ухвалою залучено до участі у справі третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору, а саме на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Ресурс К-1" (далі – ТОВ "Ресурс К-1") та на стороні відповідача –приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_1.

          Рішенням господарського суду Закарпатської області (суддя Івашкович І.В.)             від 04.01.2011 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Якімець Г.Г., судді Зварич О.В., Юрченко Я.О.) від 21.02.2011 апеляційну скаргу СФГ "ТОК" залишено без задоволення, а рішення господарського суду Закарпатської області від 04.01.2011 –без змін.

          Не погоджуючись з рішенням господарського суду Закарпатської області від 04.01.2011 та постановою Львівського апеляційного господарського суду від 21.02.2011, СФГ "ТОК" подало касаційну скаргу, в якій просить рішення та постанову скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю, визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу

ОСОБА_1 №1571 від 05.07.2010 таким, що не підлягає виконанню.

          Ухвалою Вищого господарського суду України від 15.04.2011 касаційну скаргу прийнято та призначено до розгляду на 04.05.2011.

Відповідно до розпорядження в.о. секретаря четвертої судової палати Вищого господарського суду України від 04.05.2011 № 03.10-05/84 у зв'язку з виходом судді Кривди Д.С. із відпустки для розгляду справи № 2/58, призначеної до перегляду в касаційному порядку на 04.05.2011 колегією суддів у складі: головуючий-суддя Черкащенко М.М., судді Грек Б.М., Студенець В.І., сформовано колегію суддів у такому складі: головуючий-суддя Черкащенко М.М., судді: Кривда Д.С., Студенець В.І.

          Ухвалою Вищого господарського суду України від 04.05.2011 розгляд справи відкладено на 11.05.2011.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм процесуального права вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

          Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарськими судами між Акціонерним банком "Брокбізнесбанк"(правонаступником якого є ПАТ "Брокбізнесбанк") в особі Закарпатської філії (Банк) та СФГ "ТОК" (Позичальник) 12.09.2007 укладено кредитний договір №414/1, за умовами якого банк зобов’язався надати позичальнику у тимчасове користування на умовах повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти в розмірі 50 000 дол. США зі строком повернення до 11.09.2009 із сплатою 14 % річних за користування кредитом, а позичальник зобов`язався здійснювати своєчасне повернення кредиту, сплачувати нараховані проценти, використовувати кредит за цільовим призначенням, виконувати усі зобов`язання в повному обсязі у строки, передбачені договором.

Сторонами в подальшому укладено договори, якими внесено зміни до кредитного договору №414/1, а саме: правочин №1 від 11.10.2007, яким передбачено надання кредиту в розмірі 80 000 дол. США з умовою повернення кредиту шляхом здійснення платежів на позичковий рахунок, із терміном остаточного погашення суми кредиту не пізніше 11.09.2009; правочин №2 від 09.11.2007, яким передбачено надання кредиту в розмірі 99 000 дол. США з умовою повернення кредиту шляхом здійснення платежів на позичковий рахунок, із терміном остаточного погашення суми кредиту не пізніше 11.09.2009; правочин №3 від 01.07.2008, яким встановлено термін користування кредитом до 11.09.2012 та визначено процентну ставку за користування кредитом в розмірі 16% річних; правочин №4 від 10.10.2008, яким визначено процентну ставку за користування кредитом в розмірі 18% річних з 01.11.2008.

З метою забезпечення виконання основного зобов`язання за кредитним договором № 414/1 між АТ "Брокбізнесбанк" (іпотекодержатель) та ТОВ "Ресурс К-1" (іпотекодавець) укладено іпотечний договір № 414/4, за умовами якого іпотекодавець з метою забезпечення виконання основного зобов’язання за кредитним договором № 414/1 від 12.09.2007, передав в іпотеку іпотекодержателю нерухоме майно - комплекс будівель деревообробної бази загальною площею 976,7 кв.м., до якої входять: пилорама під №1, загальною площею 479,2 кв.м., підвал під №1, загальною площею 381,3 кв.м., сторожка під №2, загальною площею19,4 кв.м., красочний цех під №3, загальною площею 96,8 кв.м., що розташовано за адресою: Закарпатська область, Хустський район, с. Іза, вул. Раковського, б/н, зареєстроване в Хустському державному підприємстві технічної інвентаризації в книзі №1, номер запису: 59, реєстраційний номер 13558090.

Іпотечний договір посвідчено приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_1 30.12.2008 та зареєстровано в реєстрі за №4682.

Пунктами 5.1.1 та 5.1.2 договору іпотеки сторони погодили, що іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку невиконання позичальником основного зобов’язання або його частини при настанні строку виконання, а також вимагати достроково виконання основного зобов’язання, а у разі його невиконання - отримати задоволення своїх вимог з вартості предмета іпотеки, у випадку порушення позичальником основного зобов’язання за кредитним договором чи іпотекодавцем зобов’язань за цим договором, а також у випадках, передбачених чинним законодавством.

Відповідно до п.7.1 договору іпотеки у випадку невиконання або неналежного виконання позичальником основного зобов’язання по кредитному договору в цілому або в його частині та/або невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем обов’язків, встановлених цим договором, в цілому або в частині, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов’язання, а в разі невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Пунктом 7.4 іпотечного договору сторони погодили, що звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснено на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно п.7.5 договору іпотекодержатель має право на свій розсуд обрати порядок звернення стягнення на предмет іпотеки в умовах передбачених п.7.4 цього договору.

Господарськими судами встановлено, що СФГ "ТОК" не належним чином виконувало умови кредитного договору №414/1 від 12.09.2007 та у зв`язку з наявністю простроченої за період з червня по серпень 2009 року заборгованості по сплаті відсотків за кредитним договором, банк 14.09.2009 направив на адресу позичальника та іпотекодавця повідомлення №1817 та №1816 про дострокове стягнення заборгованості за кредитним договором, згідно яких, на підставі п.6.1 кредитного договору повідомляв про дострокове припинення зобов’язань перед СФК "ТОК" за цим договором, та вимагав повернення всієї заборгованості, в т.ч. кредит 99 000 дол. США, відсотків за користування кредитом та штрафних санкцій. Одночасно, банк попереджав про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором № 414/4 від 11.10.2007.

Судами встановлено, що повідомлення № 1817 про стягнення заборгованості отримано СФГ "ТОК" 17.09.2009, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення рекомендованого поштового відправлення. Повідомлення №1816 адресоване ТОВ "Ресурс К-1" про стягнення заборгованості, яке надсилалось за місцезнаходженням товариства - м. Ужгород, вул. Шевченка,22, повернено поштовою установою з відміткою про неможливість вручення через відсутність адресата за вказаною адресою.

У зв’язку з залишенням вказаних вимог без задоволення, ПАТ "Брокбізнесбанк" 16.06.2010 звернувся до приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_1 із заявою № 343/3 про вчинення виконавчого напису.

Приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу       ОСОБА_1 05.07.2010 було вчинено виконавчий напис за реєстровим № 1571 та запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, а саме: нежитлову будівлю - комплекс будівель деревообробної бази загальною площею 976,7 кв. м., що знаходиться за адресою: Закарпатська область, Хустський район, с. Іза, вул. Раковського, що на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого 14.02.2006 приватним нотаріусом Хустського районного нотаріального округу ОСОБА_2. за реєстровим №930, належить на праві власності ТОВ "Ресурс К 1", яке знаходиться за адресою: Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Шевченка, 22, і.к. 33868966). За рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного нерухомого майна, нотаріус пропонував задовольнити вимоги ПАТ "Брокбізнесбанк", які станом на 16.06.2010 (згідно з розрахунком заборгованості за кредитним договором №414/1 від 12.09.2007, наданим Закарпатською філією,               вих. №343/7/1) складали: заборгованість за кредитом –99 000,00 дол. США, що по курсу НБУ станом на 16.06.2010 становило 783 505,80 грн.; за відсотками (за липень 2009 - червень 2010) –16 902,81 дол. США, що по курсу НБУ станом на 16.06.2010 становило              133 772,22 грн.; пеня по відсотках –2 529,19 дол. США, що по курсу НБУ станом на 16.06.2010 становило 20 016,52 грн.; неустойка –990,00 дол. США, що по курсу НБУ станом на 16.06.2010 становило 7835,06 грн.

Позовні вимоги СФГ "ТОК" мотивовані тим, що виконавчий напис не відповідає вимогам ст.ст. 88, 89 Закону України "Про нотаріат", п.п. 283, 284 та 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5.

Відмовляючи у задоволенні позову суди попередніх інстанцій виходили із того, що банк дотримався умов кредитного договору 414/1 від 12.09.2007 та вимог чинного законодавства, направив досудові вимоги про дострокове погашення заборгованості за кредитним договором, які отримані СФГ "ТОК" і спірний виконавчий напис вчинений за наявності всіх передбачених законодавством документів і обставин.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає такі висновки передчасними з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 50 Закону України "Про нотаріат" нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Згідно із ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

У п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5 (в редакції від 15.06.2009, що діяла на момент вчинення виконавчого напису), зазначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у зв'язку з простроченням виплат обов'язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору.

Відповідно до п. 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів (п. 286 Інструкції).

Згідно з п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Судами попередніх інстанцій, в порушення вимог ст. 43 ГПК України не перевірено, які саме первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо) було подано відповідачем нотаріусу, на підтвердження розміру заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та відсотків, зазначені у виконавчому написі.

Наведене у даній постанові свідчить про неповне з'ясування судами першої та апеляційної інстанції фактичних обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору, а отже, і порушення вимог ст. 43 ГПК України щодо всебічного, повного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, у зв'язку з чим рішення та постанова судів підлягають скасуванню.

Касаційна інстанція використовує процесуальні права суду першої інстанції виключно для перевірки юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення у рішенні або постанові господарського суду (ч. 2 ст.111-5 ГПК України).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 111-9 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції і передати справу на новий розгляд, якщо суд припустився порушень норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції;

Оскільки відповідно до ч. 2 ст. 111-7 ГПК України касаційна інстанція не наділена повноваженнями щодо встановлення обставин справи, а останні встановлені неповно, то справа підлягає передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно врахувати вищевикладене, перевірити доводи позивача та відповідача, дати їм належну юридичну оцінку і в залежності від встановлених обставин прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119- 11111 ГПК України, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Селянського фермерського господарства "ТОК" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Закарпатської області від 04.01.2011 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 21.02.2011 у справі №2/58 скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Головуючий - суддя                                                                      Черкащенко М.М.

Судді:                                                                                                    Кривда Д.С.

Студенець В.І.