ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2011 року м. ПолтаваСправа № 2а-1670/938/11
Полтавський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді – Довгопол М.В.,
при секретарі – Ворошилові Ю.В.,
за участю:
представника позивача - Кінаш Л.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Лохвицької міжрайонної державної податкової інспекції до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 , фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 про застосування фінансових санкцій, конфіскацію грального обладнання, перерахування прибутку до Державного бюджету, -
В С Т А Н О В И В:
02 лютого 2011 року Лохвицька міжрайонна державна податкова інспекція звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 , фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 , в якому просила застосувати та стягнути з відповідачів фінансові санкції у розмірі восьми тисяч мінімальних заробітних плат, що становить 7 528 000 грн., конфіскувати гральне обладнання у вигляді 14 гральних автоматів (позначених № 1939, 1945, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 2282, 26), перерахувати до Державного бюджету прибуток, який отримано від проведення азартних ігор, в сумі 1155 грн.
В обґрунтування своїх вимог позивач посилався на те, що 11.08.2010 року –12.08.2010 року ст. о/у Гадяцького МРВ УСБУ в Полтавській області було проведено огляд приміщення грального закладу, розташованого в АДРЕСА_1, в ході якого встановлено факт надання послуг у сфері грального бізнесу на гральних автоматах, що є порушенням ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні». Згідно відібраних в ході перевірки пояснень операторів грального залу ОСОБА_4, ОСОБА_5, роботу їм запропонував ОСОБА_2, який в кінці зміни отримував виручку. Орендарем приміщення, в якому знаходився гральний заклад, був ОСОБА_3 на підставі договору оренди нерухомого майна від 16.04.2010 року.
За таких обставин позивач вважає, що здійснення фізичними особами-підприємцями ОСОБА_2 та ОСОБА_3 грального бізнесу підтверджено належними доказами, тому до них підлягають застосуванню фінансові санкції в розмірі восьми тисяч мінімальних заробітних плат, із конфіскацією гральних автоматів та перерахуванням прибутку до Державного бюджету.
У судовому засіданні представник позивача підтримала позовні вимоги, просила їх задовольнити.
Відповідачі у судове засідання не з’явилися, хоча належним чином повідомлялися про час та місце розгляду справи. Про причини неявки суд не повідомили, клопотань про відкладення розгляду справи не надали.
З огляду на положення частини 4 статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вважає за можливе розглянути справу за даної явки на підставі наявних доказів.
Заслухавши пояснення представника позивача, всебічно і повно з’ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об’єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
Судом встановлено, що 11.08.2010 року –12.08.2010 року старшим оперуповноваженим Гадяцького МРВ УСБУ в Полтавській області ОСОБА_6 було проведено огляд приміщення, розташованого в АДРЕСА_1.
В ході огляду виявлено та зафіксовано у відповідному протоколі огляду наявність 17 гральних автоматів, 14 з яких знаходилися у робочому стані. Гральні автомати складалися із металокорпусу, моніторів, кнопок керування, купюроприймачів. Із автоматів були вилучені грошові кошти в загальному розмірі 1155 грн. Гральні автомати, позначені номерами № 1939, 1945, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 2282, 26, були від'єднані від електромережі та вилучені для зберігання в Гадяцькому МРВ УСБУ.
У протоколі огляду зафіксовано, що в ігровій залі знаходилися 11 осіб, частина яких грала на автоматах, а також адміністратор закладу, який назвав себе ОСОБА_4.
Під час перевірки були відібрані пояснення у ОСОБА_4, ОСОБА_5, які виконували функції операторів грального закладу, а також присутніх осіб –ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16,ОСОБА_17
Як пояснили оператори ОСОБА_4, ОСОБА_5, роботу їм запропонував ОСОБА_2, якому і віддавалася виручка.
Із пояснень ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, вбачається, що вони прийшли до закладу з метою гри на гральних автоматах та отримання виграшу. Інші присутні особи пояснили, що прийшли до ОСОБА_4, з яким перебувають у дружніх стосунках. ОСОБА_10 пояснив, що зайшов для зустрічі з ОСОБА_9
Згідно договору оренди нерухомого майна від 16.04.2010 року орендарем приміщення у АДРЕСА_1, є ОСОБА_3, про що свідчить також витяг з Державного реєстру правочинів № 8440111 від 16.04.2010 року.
ОСОБА_3 та ОСОБА_2 зареєстровані як фізичні особи-підприємці, що підтверджується наявними у справі довідками з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.
Вважаючи доведеним факт здійснення фізичними особами-підприємцями ОСОБА_2 та ОСОБА_3 грального бізнесу, Карлівська міжрайонна державна податкова інспекція на підставі пп. 20.1.36 п. 20.1. статті 20 Податкового кодексу України звернулася до суду про застосування до них санкцій, передбачених Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні».
Надаючи оцінку правомірності та обґрунтованості позовних вимог, суд виходить з наступного.
Законом України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15.05.2009 року № 1334-VI запроваджено обмеження щодо здійснення грального бізнесу в Україні, виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров'я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству.
Згідно статті 2 вказаного Закону в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.
При цьому пунктом 1 статті 1 Закону визначено, що гральний бізнес –це діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку;
Азартною грою є будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості (п. 2 статті 1 Закону).
Відповідно до п. 4 ст. 1 Закону організація і проведення азартних ігор –це діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор;
Організаторами азартних ігор є фізичні та юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку (п. 3 ст. 1 Закону).
Статтею 3 Закону встановлено відповідальність за порушення вимоги про заборону грального бізнесу та передбачено, що до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.
Застосування фінансових санкцій, зазначених у частині першій цієї статті, здійснюється за рішенням суду, ухваленим за позовом органів міліції та/або органів державної податкової служби.
З аналізу вищевикладених положень Закону вбачається, що встановлення факту організації і проведення азартних ігор, який тягне застосування фінансових санкцій до суб'єкта господарювання, обов'язково передбачає:
1) фіксування факту здійснення азартної гри, обов'язковими ознаками якої є: внесення гравцем ставки, можливість отримання виграшу, залежність результату гри повністю або частково від випадковості;
2) встановлення організатора азартних ігор, тобто фізичної чи юридичної особи-суб'єктів підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор (створюють відповідні умови для здійснення азартних ігор) з метою отримання прибутку.
3) доведення складу адміністративно-господарського правопорушення.
За своєю правовою природою фінансові санкції за порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»є адміністративно-господарськими санкціями, тому в силу положень ч. 1 ст. 218 Господарського кодексу України підставою для застосування даного виду санкцій є адміністративно-господарське порушення –винне, протиправне невиконання чи неналежне виконання суб'єктом господарювання своїх зобов'язань, передбачених чинним законодавством, що порушує права інших суб'єктів господарювання.
Крім того, суд бере до уваги те, що з часу набрання чинності Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні», гральний бізнес є видом господарської діяльності, відносно якої є спеціальна заборона, відповідальність за зайняття якою передбачена статтею 203 Кримінального кодексу України, тому встановлення факту організації та проведення азартних ігор є підставою для порушення кримінальної справи.
У свою чергу, враховуючи те, що зазначена норма кримінального закону має бланкетний характер, тобто для встановлення складу злочину відсилає до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», обставини, встановлені в ході розгляду кримінальної справи (суб'єкт, об'єктивна та суб'єктивна сторона злочину), мають важливе значення для визначення суб'єкта та діяння адміністративно-господарського правопорушення, оскільки склад правопорушення, за яке передбачена кримінальна відповідальність та адміністративно-господарські санкції, є одним і тим самим, відмінність лише полягає у статусі суб'єкта, який може бути притягнутий до відповідальності (кримінальної відповідальності - фізична особа, адміністративно-господарської відповідальності –суб'єкт підприємницької діяльності).
Судом встановлено, що у протоколі огляду від 11-12 серпня 2010 року не було зафіксовано факту здійснення на гральних автоматах саме азартних ігор, констатовано лише робочий стан автоматів, про що свідчить світіння екранів, зміна виграшних комбінацій тощо. Марка автоматів, перелік ігор, які вони забезпечували, а також факт здійснення в момент огляду азартної ігри не встановлено. Із відібраних у присутніх у гральному закладі пояснень вбачається, що гра супроводжувалася внесенням коштів та можливістю отримання виграшу, разом з тим вид ігри та її умови під час огляду не були з'ясовані.
В ході дослідження судом відеозапису огляду від 11-12.08.2010 року, вищевказані обставини також не видалося можливим встановити.
Що стосується особи організатора азартних ігор у закладі по АДРЕСА_1 судом встановлено наступне.
13.10.2010 року слідчим Лохвицького РВ УМВС України в Полтавській області Фисун М.О. на підставі матеріалів перевірки УСБУ в Полтавській області по факту організації азартних ігор по АДРЕСА_1 було порушено кримінальну справу по даному факту за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 статті 203 Кримінального кодексу України «Зайняття забороненими видами господарської діяльності»(кримінальна справа № 103130373).
Також були порушені кримінальні справи по факту організації азартних ігор на гральних автоматах у приміщеннях по АДРЕСА_2 (постанова про порушення кримінальної справи від 13.10.2010 року, справа № 103130374) та по АДРЕСА_3 (постанова про порушення кримінальної справи від 05.01.2011 року, справа № 113130007).
12.01.2011 року громадянин ОСОБА_19 звернувся до Лохвицького РВ із явкою з повинною, в якій зізнався в організації з метою отримання прибутків трьох гральних залів з ігровими автоматами.
За таких обставин, у зв'язку із наявністю в матеріалах кримінальних справ № 103130373, 103130374, 113130007 об'єктивних даних, які вказували на вчинення злочину однією і тією самою особою, гр. ОСОБА_19, слідчим було винесено постанову про об'єднання кримінальних справ в одне провадження під загальним № 103130373.
В ході розслідування вказаної кримінальної справи ОСОБА_2 був допитаний в якості свідка, про що складено протокол допиту свідка від 14.01.2011 року. Під час допиту останній показав, що надавав допомогу ОСОБА_19, зокрема, у пошуку осіб, які працювали у гральних залах, а також приміщень, проте зазначав, що від участі в організації ігор на гральних автоматах відмовився, жодних прибутків від своїх дій не отримав.
Допитані в якості свідків 13.01.2011 року та 16.01.2011 року оператори гральних залів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 зазначили, що ОСОБА_2 їм лише запропонував роботу у гральних залах, кошти для виплати виграшів надавав та виручку забирав ОСОБА_19 Із викладеного вбачається, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 змінили свої пояснення, надані 12.08.2010 року, в частині участі ОСОБА_2 в організації гральних закладів. Разом з тим, суд бере до уваги, що на відміну від пояснень, показання в якості свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 надавали із попередженням про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання.
За таких обставин, постановою слідчого Лохвицького РВ УМВС України в Полтавській області від 20.01.2011 року відмовлено у порушенні кримінальної справи за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203 КК України, по відношенню до ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_20, за відсутністю в їх діях ознак злочину. При цьому констатовано, що вказані особи в організації грального бізнесу участі не приймали, від функціонування гральних закладів прибутків не отримували.
Зазначена постанова про відмову в порушенні кримінальної справи станом на дату розгляду справи не була скасована.
23.01.2011 року слідчим винесено постанову про притягнення в якості обвинуваченого по кримінальній справі № 103130373 гр. ОСОБА_19, відносно якого 28.01.2011 року затверджено обвинувальний висновок.
Вироком Лохвицького районного суду Полтавської області від 24.02.2011 року, який набрав чинності 10.03.2011 року, за результатами розгляду кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_19 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203 КК України, засуджено ОСОБА_19 до штрафу в розмірі 1000 грн., без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, вирішено, що речові докази –13 гральних автоматів, два купюроприймача № 16271293 та 3 16271008 з гральних автоматів, інструкцію з користування гральними автоматами, які знаходяться в складському приміщенні і в камері речових доказів Лохвицького РВ УМВС України в Полтавській області, 33 гральних автоматів та 180 ключів від них, які знаходяться на зберіганні в Гадяцькому МРВ УСБ України в Полтавській області - знищити, грошові кошти в сумі 2467 грн. – передати в дохід держави.
Лохвицьким районним судом у вироці визнано доведеною вину ОСОБА_19 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203 КК України, який виразився в організації гральних закладів у АДРЕСА_1, АДРЕСА_2, АДРЕСА_3, де протягом травня –серпня 2010 року надавалися послуги з організації азартних ігор з метою отримання прибутку.
При цьому в ході досудового розслідування та судового розгляду кримінальної справи співучасть ОСОБА_2 у вчиненні ОСОБА_19 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203 КК України, не встановлена.
Відповідно до частини 4 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України вирок суду в кримінальній справі або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.
Таким чином, беручи до уваги вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 24.02.2011 року в частині встановлення однієї особи, винної в організації та проведенні азартних ігор у приміщенні по АДРЕСА_1, а саме, ОСОБА_19, суд приходить до висновку про відсутність підстав вважати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 також організаторами грального бізнесу у вказаному приміщенні.
Інші матеріали, надані позивачем, також не підтверджують наявність у відповідачів обов'язкової ознаки організатора гральних бізнесу –мети отримання прибутку від організації та проведення азартних ігор.
Отже, вина відповідачів у вчиненні адміністративно-господарського порушення у вигляді організації та проведення азартних ігор (умисел) не доведена позивачем та не підтверджена встановленими судом обставинами, відтак в їх діях відсутній склад адміністративно-господарського правопорушення, тому застосування фінансових санкцій є безпідставним.
Статтею 61 Конституції України закріплено індивідуальний характер юридичної відповідальності особи, тому притягненню до відповідальності підлягає саме правопорушник.
В ході розслідування кримінальної справи № 103130373 встановлено та підтверджено вироком суду, що набрав законної сили, що особою, винною у злочині, передбаченого ч. 1 ст. 203 КК України, склад якого тотожний складу адміністративно-господарського правопорушення, є ОСОБА_19, жодних достатніх доказів, що відповідачі, як суб'єкти господарювання, в розумінні ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»є особами, що організували та проводили азартні ігри, суду не надано.
При цьому, враховуючи презумпцію невинуватості особи, закріплену у ст. 62 Конституції України, з огляду на положення статей 71, 72 Кодексу адміністративного судочинства , обов'язок доказування факту вчинення правопорушення, вини відповідачів, причинно-наслідкового зв'язку між діями відповідачів та вчиненим правопорушенням покладається в даному випадку на позивача.
Отже, суд приходить до висновку, що позовні вимоги про застосування до відповідачів фінансових санкцій є необгрунтованими, не підтверджені достатніми та достовірними доказами, а відтак, задоволенню не підлягають.
Позовні вимоги про конфіскацію грального обладнання, перерахування прибутку до Державного бюджету є безпідставними і також не підлягають задоволенню, оскільки вказані заходи застосовуються до суб'єктів підприємницької діяльності одночасно із фінансовими санкціями в розмірі 8 тисяч мінімальних заробітних плат за адміністративно-господарське порушення щодо організації та проведення азартних ігор, разом з тим позивачем не доведено склад вказаного адміністративно-господарського порушення в діях відповідачів.
Крім того, згідно листа Управління Служби безпеки України в Полтавській області від 13.04.2011 року № 8/26-2078 повідомлено, що гральні автомати, які вилучені згідно протоколу огляду від 11-12 серпня 2010 року під час огляду грального закладу, розміщеного в АДРЕСА_1, згідно вироку Лохвицького районного суду Полтавської області від 24.02.2011 року визнані речовими доказами і підлягають знищенню, у зв'язку з чим в УСБУ в Полтавській області створена комісія по знищенню вказаних доказів, якою заплановано гральні автомати знищити 13.04.2011 року.
Кошти, вилучені із гральних автоматів в приміщенні в АДРЕСА_1, в розмірі 1155 грн., на підставі вироку Лохвицького районного суду Полтавської області від 24.02.2011 року, разом з іншими коштами, вилученими з гральних автоматів у приміщеннях по АДРЕСА_2, АДРЕСА_3, (загальна сума 2467 грн.), перераховані у дохід держави 24.03.2011 року,що підтверджується листом Лохвицького РВ УМВС України в Полтавській області від 07.04.2011 року № 2208 із доданою квитанцією.
Таким чином, у позові необхідно відмовити.
На підставі наведеного, керуючись Законом України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15.05.2009 року № 1334-VI, статтями 2, 94, 158, 160-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, -
П О С Т А Н О В И В:
У задоволенні адміністративного позову Лохвицької міжрайонної державної податкової інспекції до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про застосування фінансових санкцій, конфіскацію грального обладнання, перерахування прибутку до Державного бюджету відмовити.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного адміністративного суду через Полтавський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня проголошення постанови з одночасним поданням її копії до суду апеляційної інстанції. У разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Повний текст постанови виготовлено 04 травня 2011 року.
Суддя М.В. Довгопол