У Х В А Л А

ІМЕНЕМ    УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого  спеціалізованого

           суду України з розгляду цивільних  і кримінальних справ у складі:

            головуючого Литвинова О.М,

            суддів            Вільгушинського М.Й., Тельнікової І.Г.,

за участю: прокурора Матюшевої О.В.,

потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_6,

засудженого ОСОБА_7, його захисника – адвоката ОСОБА_8,

розглянула 17 березня 2011 року у судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_7 – ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 27 вересня 2010 року.

Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 27 вересня 2010 року

ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є власністю засудженого та з позбавленням права займати посади в органах судової влади строком на 2 роки. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено кваліфікаційного класу судді. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_5 14550,3 грн. на відшкодування матеріальної шкоди.  Судові витрати: за проведення технічної експертизи грошових коштів – 811 грн. 30 коп. та за проведення експертиз відео-звукозапису – 5729 грн. 60 коп., поклав на засудженого.

Згідно з вироком Апеляційний суд Миколаївської області встановив, що 16 липня 2007 року ОСОБА_7, перебуваючи на посаді  судді Арцизького районного суду Одеської області, розташованого по вул. Оржонікідзе, 29 у          м. Арциз Одеської області, крім того займаючи посаду заступника голови вказаного суду, використовуючи надані йому владні повноваження з метою особистого незаконного збагачення шляхом одержання хабара поєднаного з вимаганням, запропонував підсудній ОСОБА_5, кримінальна справа щодо якої за обвинуваченням за ч. 5 ст. 191 КК України знаходилась в його провадженні з жовтня 2007 року, передати йому хабар у сумі 4000 доларів США за призначення останній покарання, не пов’язаного з реальним позбавленням волі та без позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю.

З метою запобігання настанню шкідливих наслідків ОСОБА_5 погодилась на висунуті вимоги  ОСОБА_7 щодо передачі хабара.

18 серпня 2008 року, близько 14 години, знаходячись у службовому кабінеті ОСОБА_7, ОСОБА_5 разом з ОСОБА_6 домовились із суддею  про перенесення дати слухання справи на 16 вересня 2008 року, у зв’язку із неготовністю в цей день виконати вимогу щодо передачі хабара.

3 вересня 2008 року, о 17 годині, ОСОБА_6, діючи з відома ОСОБА_5, будучи вимушеним виконувати незаконні вимоги щодо давання хабара, знаходячись за адресою вул. Орджонікідзе, 29, м. Арциз Одеської області у службовому кабінеті судді ОСОБА_7 передав останньому частину хабара – гроші в сумі 3000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ на день одержання хабара складало 14550,3 грн., поклавши зазначену суму грошей у шухляду серванта-стінки, що знаходилась у службовому кабінеті судді.

15 вересня 2008 року, о 16 годині,  ОСОБА_6, знаходячись за зазначеною вище адресою у службовому кабінеті ОСОБА_7, передав судді другу частину хабара – гроші в сумі 1000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ на день одержання хабара складало 4852 грн., поклавши зазначену суму грошей у шухляду серванта-стінки, що знаходилась у його службовому кабінеті, за призначення ОСОБА_5 покарання, не пов’язаного з позбавленням волі та без позбавлення права займати певні посади, після чого ОСОБА_7 був викритий правоохоронними органами і зазначена частина хабара була вилучена.

    В касаційній скарзі засуджений при обґрунтуванні своїх вимог, щодо скасування вироку з закриттям провадження в справі у зв’язку з відсутністю в його діях складу злочину, посилається на те, що суд не взяв до уваги і не оцінив докази, отримані в ході досудового та судового слідства, за наявності суперечливих показань не зазначив, чому одні докази прийняті до уваги, а інші – відкинуті. Не погоджується з вироком суду з підстав неповноти та однобічності судового слідства, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Вважає, що під час судового розгляду порушувалися його права.

    В касаційній скарзі та доповненні до неї, захисник засудженого не погоджується з вироком з підстав істотного порушення кримінально-процесуального закону, в тому числі невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неповноти та однобічності судового слідства. Вважає, що суд невірно прийняв за основу суперечливі докази, не зробив аналізу всіх зібраних у справі доказів, які містяться у показаннях свідків, потерпілих, підсудного, висновків експертів і спеціалістів, ставить під сумнів їх отримання. Звертає увагу суду на порушення права на захист ОСОБА_7 при проведенні обшуку. Касатор ставить питання про скасування вироку із закриттям справи.

Заслухавши доповідь судді, засудженого та його захисника, які підтримали касаційні скарги, потерпілих, які заперечували проти задоволення вимог як засудженого так і його захисника, думку прокурора, який висловив міркування стосовно безпідставності вимог, які містяться в касаційних скаргах, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог статей 323, 334 КПК України та роз’яснень, що містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства та постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року, з відповідними змінами, обвинувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. При цьому суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показанням підсудних, потерпілих, свідків, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

При розгляді даної кримінальної справи та постановленні вироку суд не дотримався цих вимог кримінально – процесуального закону.

Як на досудовому слідстві так і в суді, засуджений, спростовуючи обвинувачення вказував, що дії ОСОБА_5. та ОСОБА_6 носили провокативний характер, які мали на меті уникнення ОСОБА_5 кримінальної відповідальності за обвинуваченням за ч. 5 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України. Наведена позиція засудженого підлягала ретельній перевірці в ході судового розгляду, при цьому, суду належало оцінити докази, перевіривши їх на достовірність, належність та допустимість.

З показань свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 вбачається, що потерпіла ОСОБА_5, не вважаючи себе винною у вчиненні інкримінованого злочину, покладаючи провину на своє безпосереднє керівництво, на протязі тривалого часу, вживала непоодиноких заходів для «вирішення» своєї справи, пропонувала за це винагороду, залучала для досягнення позитивного результату інших осіб.  Зазначене ставить під сумнів категоричний висновок суду про вимагання засудженим хабара.

Приймаючи як доказ дані, зафіксовані ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на цифровий диктофон, суд не дав належної оцінки походженню самого диктофону і автентичності запису, який, згідно до висновку експертизи, визнаний копією.

Відповідно до ст.ст. 84, 85 КПК України основним засобом фіксування слідчої дії є протокол.

Захистом суду було надано акти почеркознавчих досліджень, які ставлять під сумнів  відповідність підписів понятих на протоколах слідчих дій від 3 та 11 вересня 2008 року. Між тим, суд не дав оцінки висновкам спеціаліста та не вжив заходів для перевірки зазначених доказів на їх допустимість.

Залишилися поза увагою суду дані про те, що поняті ОСОБА_15, ОСОБА_16, по епізоду від 15 вересня 2008 року з 11 вересня 2008 року до проведення слідчої дії проживали в помешканні ОСОБА_6.

Суд не дав оцінки факту знаходження «поміченого» предмету хабара в        ОСОБА_6 з 11 вересня 2008 року до 15 вересня 2008 року, тобто до моменту виявлення в кабінеті засудженого.

Судом не дано оцінки криміналістичній експертизі матеріалів та засобів відеозвукозапису Львівського НДІСЕ висновки якої вказують на те, що відеофонограми є копіями, що не виключає їх монтаж. Судом не встановлені підстави призначення додаткової експертизи, проведення якої було доручено експертам іншої експертної установи – Київського НДІСЕ, висновки якої щодо оригінальності записів також не носять категоричний характер.

Колегія суддів звертає увагу на взаємно виключні висновки, які містяться в мотивувальній частині вироку. Визнання фактів неодноразових звернень потерпілих, свідка ОСОБА_12 та ОСОБА_9 до ОСОБА_14, щоб той допоміг в кримінальній справі стосовно ОСОБА_17 та ОСОБА_12 разом із адвокатом потерпілої до судді з цього ж приводу, ставить під сумнів висновок суду про те, що ОСОБА_6, передаючи хабар, виконував саме вимогу ОСОБА_7. За таких обставин суд дійшов до передчасного висновку про те, що не мають істотного значення неодноразові звернення до відповідних посадових осіб в інтересах ОСОБА_5 з пропозицією «винагороди» за вирішення кримінальної справи на користь останньої.

Відповідно до вимог ст. 16-1 КПК України розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності. Суд, зберігаючи об’єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов’язків і здійснення наданих їм прав. У пункті 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства та постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року, з відповідними змінами, наголошено на необхідність вказати судам,  що тільки після розгляду всіх доказів, як тих, що є в справі, так і поданих в судовому засіданні учасниками судового розгляду, головуючий повинен опитати учасників судового розгляду, чи бажають вони доповнити судове слідство і чим саме. Доповнення судового слідства може полягати, зокрема, в постановці додаткових запитань підсудному, потерпілому, свідкам, поданні і оголошенні документів, яких не було в справі, та виконанні інших, передбачених законом судово – слідчих дій.

Ці вимоги судом не були виконані. Як убачається з носія інформації        CD-R80 № 8191123LA06425, на якому зафіксовано судовий процес,                      13 вересня 2010 року головуючим не було з’ясовано позицію учасників процесу та прокурора стосовно доповнень судового слідства, а позицію захисника, який наполягав на доповненні судового слідства – проігноровано, що свідчить про не створення судом необхідних умов для виконання сторонами їх процесуальних обов’язків і здійснення наданих їм прав.

Суд, вирішуючи цивільний позов, в порушення вимог ст.ст. 16-1, 297 КПК України, не вжив заходів для його дослідження. В справі відсутні дані про вручення копії позовної заяви ОСОБА_7 та про оголошення такого позову потерпілою.

Наведені порушення кримінально-процесуального закону колегією суддів визнаються істотними, у зв’язку з чим вирок підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України.

При новому розгляді суду належить, зберігаючи об’єктивність і неупередженість, створити необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов’язків і здійснення наданих їм прав, дослідити усі докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 394, 395 КПК України, колегія суддів,    

у х в а л и л а:

касаційні скарги засудженого та його захисника задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 27 вересня 2010 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.

Судді:

О.М.Литвинов М.Й.Вільгушинський І.Г.Тельнікова