справа №  2- 263/11

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.02. 2011 р.           м. Маріуполь

Жовтневий районний суд м. Маріуполя, Донецької області в складі головуючої судді Чмель О.Л., при секретарі Давлетбаєвій О.Є., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суд м. Маріуполя  позовну заяву   ОСОБА_1, третя особа на стороні позивача без самостійних вимог ОСОБА_2  до приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3, публічного акціонерного товариства «Перший Український Міжнародний Банк»( далі  ПУМБ ) про захист конституційних прав та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

                                        В С Т А Н О В И В

             16.08.2010 р. позивач звернувся до суду до відповідачів з зазначеним позовом. В подальшому його доповнив. При цьому вказав, що відповідачі вчинили неправомірні дії при вчинені  виконавчого напису від 03.08.2010 р. через порушення норм діючого законодавства та Конституції України. При цьому ПУМБ невірно ототожнив розрахунок заборгованості з первинним документом, згідно за яким встановлюється безспірність боргу. Розрахунки є невірними, не ґрунтуються на актах взаєморозрахунків. Звернення стягнення на житло порушує норми Конституції України. Приватний нотаріус ОСОБА_3 вчинив виконавчий напис при невизначеності, спірності боргу, спірному порядку його вчинення, на приватну власність, в односторонньому порядку попре вимоги присутності обох сторін при вчинені нотаріальної дії, на житло, в якому проживає та на яке має право малолітня дитина з моменту народження, вчинено  виконавчий напис, який знаходиться поза межами нотаріального округу м. Маріуполя.  Просив визнати дії відповідачів неправомірними та визнати вказаний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, стягнути в солідарному порядку судові витрати.

Третя особа на стороні позивача без самостійних вимог ОСОБА_2 в судове засідання не з»явилася, надала заяву про розгляд справи в її відсутності, позов ОСОБА_1 вважала обґрунтованим.

Представник відповідача  ПУМБ позов не визнав та пояснив, що позивач не виконував належно умови кредитного договору, на  04.11.2009 р. згідно Додатку № 1 мав заборгованість перед банком  у розмірі 303,34 долари США по поверненню кредиту та 456,61 доларів США прострочена заборгованість  по сплаті процентів за користування кредитом. 05.11.2009 р. позивачу була направлена вимога банку  про дострокове повернення всієї суми кредиту та запропоновано протягом 30 календарних днів погасити прострочену заборгованість  по поверненню кредиту та процентів і уникнути дострокового повернення всієї суми кредиту. При цьому попереджено, що в противному випадку банк розпочне звернення стягнення на предмет іпотеки. Вказану вимогу позивач одержав 09.11.2009 р.  Аналогічна вимога-повідомлення була направлена і ОСОБА_5, яку вона отримала 11.11.2009 р. Оскільки ні позивач, ні його дружина не відреагували на вимоги, то банк 25.06.2010 р. звернувся до нотаріуса про вчинення виконавчого напису, надав необхідні документи та 03.08.2010 р. нотаріус законно вчинив виконавчий напис. Вважає, що права малолітньої дитини позивача, яка народилася через три роки після укладання кредитного договору та договору іпотеки, та не має ніякого відношення до майна батьків, порушені не були. Просить в позові відмовити.

Відповідач приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 в судове засідання не з»явився, просив розглянути справу в його відсутності.  З наданих заперечень вбачається, що слід відмовити в позові ОСОБА_1, оскільки він є необґрунтованим, позивач невірно вдався до тлумачення закону на свій розсуд.

Вислухавши позивача, представника відповідача ПУМБ, дослідивши матеріали справи суд вважає, що в задоволенні позову слід  відмовити з наступних підстав.

Згідно ст.. 1054 ЦК України 1. За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов’язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов’язується повернути кредит та сплатити проценти. 2. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Судом встановлено, що між позивачем та ПУМБ 29.12.2006 р. був укладений кредитний договір № 5179347, згідно якого перший отримав кредит у розмірі 36 380 доларів США під 11,90  %  для придбання квартири АДРЕСА_1. Згідно п. 3.2.1 вказаного договору в той же день був підписаний Додаток № 1  - графік повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом, в якому чітко зазначені термін повернення частини кредиту, процентів за відповідні розрахункові періоди та розміри зазначених часток кредиту та процентів. ( а.с. –16 –18, 39 - 42)

Згідно ст. 572 ЦК України,  в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов’язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Стаття 575 ЦК України передбачає, що іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Для забезпечення виконання зобов»язання позивачем,  29.12.2006 р. між ОСОБА_5, з якою позивач проживав однією сім»єю та за його згодою,  і ПУМБ був укладений договір іпотеки № 5179356, предметом якого стала вище вказана квартира. ( а.с.- 19-21,87)

Судом встановлено, що 12.10.2007 р. позивач уклав шлюб з ОСОБА_5, яка змінила прізвище на ОСОБА_1. ІНФОРМАЦІЯ_1 р. у них народилася донька ОСОБА_4 . ( а.с. 85,86)

       Згідно ст.. 57 СК України, особистою приватною власністю дружини, чоловіка є майно, набуте нею, ним до шлюбу. В ст. 174 вказаного закону передбачено, що батьки і діти, зокрема ті, які спільно проживають, можуть бути самостійними власниками майна.

               Частина 2 ст. 1050 ЦК України передбачає, що , якщо договором встановлений обов’язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Згідно п.3.5.7 вказаного кредитного договору банк набуває право вимагати від позичальника дострокового повернення всього кредиту у разі затримання сплати частини кредиту та/або сплати процентів за користування кредитом порівняно з умовами цього Договору на один календарний місяць.

Судом також встановлено, що позивач порушив своє зобов»язання і на 04.11.2009 р. згідно Додатку № 1 мав заборгованість перед банком  у розмірі 303,34 долари США по поверненню кредиту та 456,61 доларів США прострочена заборгованість  по сплаті процентів за користування кредитом. 05.11.2009 р. позивачу була направлена вимога банку  про дострокове повернення всієї суми кредиту та запропоновано протягом 30 календарних днів погасити прострочену заборгованість  по поверненню кредиту та процентів і уникнути дострокового повернення всієї суми кредиту. При цьому попереджено, що в противному випадку банк розпочне звернення стягнення на предмет іпотеки. Вказану вимогу позивач одержав 09.11.2009 р.  Аналогічна вимога-повідомлення була направлена і ОСОБА_5, яку вона отримала 11.11.2009 р. ( а.с.- 91-96 )   

Відповідно до ч.ч. 1,3 ст. 33  Закону України  «Про іпотеку»,  у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов’язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов’язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону…Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

                 Пунктами 4.1.,4.1.1 вказаного договору іпотеки передбачено, що іпотекодержатель вправі звернути стягнення на Предмет іпотеки та одержати задоволення своїх вимог з вартості Предмету іпотеки переважно перед їншими кредиторами Іпотекодавця в таких випадках: у разі  невиконання чи неналежного виконання Основного зобов»язання.

Відповідно до ст. 35  Закону України «Про іпотеку»,  у разі порушення основного зобов’язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов’язань, вимога про виконання порушеного зобов’язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Судом встановлено, що позивач  не виконав вимоги ПУМБ та не звернувся з заявою про оспорювання вказаної суми. Дану обставину не заперечують сторони.

Пунктами 282,283,284 Інструкції  Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом  Міністерства Юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5, передбачено порядок вчинення виконавчого напису.

Так згідно п. 282 вказаної Інструкції передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України… Виконавчий напис (окрім вимоги про неоплату чека) вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, знаходження боржника або стягувача.

          Таким чином суд вважає, що  ствердження позивача про те, що приватний нотаріус ОСОБА_3 не мав права вчиняти  виконавчий напис є безпідставними.

Пунктом 1 постанови КМУ № 1172 від 29.06.1999 р. «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безпірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання.

В п. 283 вказної Інструкції зазаначено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або

уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено:

відомості про найменування і адресу стягувача та боржника;

дата та місце народження боржника —фізичної особи, місце його роботи;

номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи;

строк, за який має провадитися стягнення;

інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов’язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Вчинення виконавчого напису за заявою одного з іпотекодержателів здійснюється нотаріусом після спливу десяти днів з дня одержання іншими іпотекодержателями письмового повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки. У разі отримання письмової заяви від попереднього іпотекодержателя, який має вищий пріоритет, про припинення звернення стягнення на предмет іпотеки виконавчий напис нотаріусом не вчиняється.

Згідно п. 284 вказаної Інструкції, нотаріус вчиняє виконавчі написи:

якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку (1172-99-п), затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Стаття 42 ЗУ «Про нотаріат»передбачає, що вчинення нотаріальної дії може бути відкладено в разі необхідності витребування додаткових відомостей або документів від фізичних та юридичних осіб або надсилання документів на експертизу, а також якщо відповідно до закону нотаріус повинен впевнитись у відсутності у заінтересованих осіб заперечень проти вчинення цієї дії. Строк, на який відкладається вчинення нотаріальної дії в цих випадках, не може перевищувати одного місяця. За обґрунтованою письмовою заявою заінтересованої особи, яка звернулася до суду та на підставі отриманого від суду повідомлення про надходження позовної заяви заінтересованої особи, яка оспорює право або факт, про посвідчення якого просить інша заінтересована особа, вчинення нотаріальної дії зупиняється до вирішення справи судом. Законами України можуть бути встановлені також інші підстави для відкладення або зупинення вчинення нотаріальних дій.

Судом встановлено, що оскільки не були виконані вимоги ПУМБ, то 25.06.2010 р. останній звернувся з заявою до приватного нотаріуса ОСОБА_3 про вчинення виконавчого напису та надав документи вказані вище, в тому числі і розрахунок заборгованості станом на 25.01.2010 р. ( ас.- 78 - 83) Одержавши заяву з пакетом документів, нотаріус 01.07.2010 р. телеграмою повідомив позивача про звернення банку щодо вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на вище вказану квартиру( а.с.- 25) Крім того нотаріус в листах на ім»я позивача та його дружини роз»яснив положення ст.. 42 Закону України  «Про нотаріат»про підстави відкладання вчинення виконавчого напису та наголосив на уважне ставлення до вказаного з зазначенням наслідків. ( а.с. 26,27) Однак, одержавши вже повідомлення нотаріуса, ні позивач, ні його дружина знову ж таки не оспорили безспірність заборгованості до суду. Лише 03.08.2010 р. було відкрито провадження Жовтневим районним судом м. Маріуполя за позовом ОСОБА_1  про визнання недійсними кредитного договору та договору іпотеки, однак вказаний позов не є оспорюванням суми заборгованості, оскільки предмет позову є інший. В подальшому рішенням вказаного суду відмовлено  ОСОБА_1 в позові про визнання недійсними кредитного договору та договору іпотеки.  03.08.2010 р. приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинив виконавчий напис про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1.  ( а.с.-84)

          Таким чином суд вважає, що дії відповідачів щодо вчинення виконавчого напису провадилися у відповідності з вище вказаними нормами закону, позивача не позбавлено приватної власності, присутність сторін для вчинення виконавчого напису не передбачена законом, не має підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню у зв»язку і з народженням доньки позивача через три роки після укладених договорів іпотеки та кредиту.

          З урахуванням вище вказаного суд відмовляє в позові ОСОБА_1  на підставі ст. 88 ЦПК україни у зв»язку з відмовою в позові не підлягає стягненню на користь позивача і судові витрати з відповідачів.

Керуючись ст.ст.10, 11, 60,  209, 212, 214, 215 ЦПК України, ст.ст. 572, 575, 1050 ч.2, 1054 ЦК України, ст.. 57 СК України, ст. ст. 33,35  ЗУ «Про іпотеку»,  ст..42, 87  ЗУ «Про нотаріат», п.1 постанови КМУ № 1172 від 29.06.1999 р. «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», п. п. 282,283,284 Інструкції  Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом  Міністерства Юстиції  України від 03.03.2004 р. № 20/5, суд -

ВИРІШИВ:

Відмовити в  позові ОСОБА_1, третя особа на стороні позивача

без самостійних вимог ОСОБА_2  до приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3, публічного акціонерного товариства «Перший Український Міжнародний Банк»про захист конституційних прав та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Апеляційного суду Донецької області через  Жовтневий районний суд м. Маріуполя протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя