копія

Справа № 11-169/2007 року                                                Головуючий: в 1-й інстанції: Мороз В.М.

Категорія: ст. 307 ч.2, ст. 309 ч.2 КК України                                  Доповідач: Бережний С.Д.

 

ВИРОК

ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ

 

«20»   лютого   2007  року  колегія   суддів   судової  палати  з   кримінальних  справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді: Бережного С.Д.,

суддів: Ващенка С.Є., Матущака М.С., з участю прокурора: Бардецького О.І, при секретарі: Лцишеній Р.П.

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора на вирок Чемеровецького районного суду від «28» грудня 2006 року.

Цим вироком

ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1., уродженця та мешканця АДРЕСА_1., українця, гр-на України, з середньою спеціальною освітою, працюючого електриком місцевого СГК «Поділля», не одруженого, раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

Виправдано ОСОБА_1. за ст. 307 ч. 2 КК України за відсутністю в його діях складу злочину

ОСОБА_2,ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженку с Дубинка, камянець-Подільського р-ну, Хмельницької області, мешканку АДРЕСА_2., українку, гр-ку України, з середньою освітою, пенсіонерку, вдову, раніше не судиму,

засуджено за ч.2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 особисто належного їй майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обох засуджених від призначеного покарання в частині основного покарання, із встановленням іспитового строку на 1 рік.

Постановлено стягнути з засуджених за проведення хімічних експертиз 1129 грн. 85 коп. в солідарному порядку.

Арешт, накладений на майно ОСОБА_1. - знято.

Міру запобіжного заходу до  вступу вироку в законну  силу залишено обом засудженим попередню - підписку про невиїзд.

Згідно вироку суду влітку 2005 року ОСОБА_1. на своїй присадибній земельній ділянці в с Зарічанка зібрав рослини маку, який самонасіявся, висушив, виділив окремо

 

2  

коробочки і стебла та зберігав у своему житловому будинку на горищі, щоб проводити періодично лікування батька.

В серпні 2005 року ОСОБА_2. на присадибній земельній ділянці власного господарства в с Драганівка зібрала рослини самонасіяного маку, відділила коробочки і стебла, висушила і зберігала в гаражі свого господарства з метою продажу.

На початку 2006 року на прохання особи, справа відносно якої виділена в окреме провадження у зв'язку з розшуком, продала їй за 45 грн. макову солому, а 18 та 24 травня 2006 року в своєму господарстві, що в с Драганівка, повторно незаконно ОСОБА_2. збула щоразу по 55 грн. макову солому тій же особі.

01.06.2006 року ОСОБА_2. в своєму господарстві за 360 грн. незаконно продала особі, яка перебуває в розшуку макову солому, яку отримала від ОСОБА_1. та ще макову солому, що мала в себе в господарстві.

В апеляції прокурор просить скасувати вирок місцевого суду у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та постановити новий вирок з призначенням засудженим більш суворого покарання, без застосування ст. 75 КК України.

При цьому апелянт посилається на те, що вина ОСОБА_1. у скоєні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України доведена повністю зібраними по справі доказами, тому, як вважає апелянт, виправдання засудженого за ч.2 ст. 307 ККУ є незаконним.

Крім того, на думку прокурора, суд при призначенні покарання, застосовуючи ст. 75 КК України не врахував, що:

·  засуджені вчинили злочини підвищеної суспільної небезпечності, які посягають на здоров'я людей і сприяють розповсюдженні наркоманії;

·  незаконні операції з наркотичними засобами та їх неконтрольований обіг спричиняють велику шкоду суспільству;

·  навмисні дії засуджених щодо збуту наркотичних засобів свідчать про їх корисливий мотив та стійкість намірів на вчинення злочинів;

·  обрана міра покарання є недостатньою для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Також, як вважає апелянт, суд, на порушення вимог ст. 77 КК України, неправомірно застосував конфіскацію до засудженої, оскільки остання була звільнена від відбування покарання з іспитовим строком.

Крім того, як зазначає прокурор, у вироку не конкретизовано вид наркотику та вага, вилучена працівниками міліції у ОСОБА_1., що істотно впливає на правильність кваліфікації дій засудженого за ст. 309 ч.2 КК України.

В запереченнях на апеляцію захисник засудженого ОСОБА_1. - адвокат ОСОБА_3. просить вирок суду залишити без зміни, а апеляцію - без задоволення, оскільки вважає вирок законним і справедливим, та таким, що ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах, з врахуванням всіх обставин по справі, зокрема тих, що пом'якшують відповідальність ОСОБА_1.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку апеляції, провівши судове слідство по справі, під час якого допитавши засуджених ОСОБА_1;, ОСОБА_2., перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_1незаконного збуту наркотичних засобів, тобто складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України протирічить фактичним обставинам справи.

 

3  

Як вбачається з показів ОСОБА_1на досудовому слідстві в якості свідка, він на весні 2006 року 3 рази продавав ОСОБА_2макову соломку, за що отримав перших два рази по 50 грн., а третій - біля 30-40 грн.

/а.с. 154-155/

Ці покази ОСОБА_1. відносно купівлі-продажу макової соломки підтверджувала і ОСОБА_2при допиті в якості свідка (а.с. 36-37) та обвинуваченої (а.с. 144-145) і свідок ОСОБА_4. (а.с. 38).

В подальшому на досудовому слідстві засуджені ОСОБА_1та ОСОБА_2змінили свої покази та почали стверджувати, що ОСОБА_1не привозив макової соломи ОСОБА_2.

Як видно з протоколу, в судовому засіданні районного суду, засуджений ОСОБА_1визнав, що в 2006 році 2 рази привозив маковиння ОСОБА_2, але грошей за це не одержував.

Ці покази ОСОБА_1підтвердила і засуджена ОСОБА_2.

/а. с 288/

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_2визнала, що купляла у ОСОБА_1макову солому за 40 грн.

Висновок районного суду, що в діях ОСОБА_1не має збуту, оскільки передача маковиння ОСОБА_2відбувалася безкоштовно, - є необгрунтованим і не законним.

Відповідно до роз'яснень п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ст. 307 КК), а також прекурсорів (ч.2 ст. 311) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін'єкцій іншій особі за її згодою тощо).

Зважаючи на наведене, суд безпідставно виправдав ОСОБА_1. за ч.2 ст. 307 КК України. За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_1підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину, тобто з підстав, передбачених ст. 371, ст. 372 КПК України

Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст. 378 КПК України апеляційний суд постановляє свій

вирок у випадках необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин і

застосування більш суворого покарання.   Колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_1

влітку 2005 року з метою незаконного збуту наркотичних засобів, на городі власного господарства в с Зарічанка, Чемеровецького р-ну зібрав рослини маку, який насіявся сам, виробив особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому, відділивши коробочки та верхні частини стебел від рослин, та незаконно зберігав в будинку за місцем свого проживання.

Навесні 2006 року ОСОБА_1. з метою збуту перевіз велосипедом з с Зарічанка до с Драганівка, Чемеровецького р-ну частину вказаної макової соломи та незаконно збув її за 100 грн. ОСОБА_2. на території її домоволодіння для подальшої реалізації.

Іншу частину макової соломи ОСОБА_1. зберігав з метою подальшого збуту в будинку за місцем проживання, а 30 серпня 2006 року повторно незаконно перевіз макову солому велосипедом з с Зарічанка до с Драганівка, Чемеровецького р-ну та незаконно збув ОСОБА_2 на території її домоволодіння.

Він же влітку 2006 року в с Зарічанка Чемеровецького району Хмельницької області незаконно придбав, зірвавши на власній земельній ділянці коробочки самонасіяного маку, що згідно висновку експерта № 858 від 4 жовтня 2006 року (а.с. 166), містять морфін та кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою

 

4 

соломою вагою у висушеному стані 1251,2 г., переніс її до себе в будинок № 57 по вул. Леніна, де незаконно зберігав без мети збуту.

29 вересня 2006 року даний наркотичний засіб виявлено та вилучено працівниками міліції в приміщенні будинку ОСОБА_1. під час обшуку.

Об'єктивно вина засудженого підтверджується протоколом обшуку, з якого вбачається, що в господарстві ОСОБА_1виявлено та вилучено коробочки маку (а.с. 153), які були оглянуті та долучені до справи в якості речових доказів (а.с. 169-170).

Дії засудженого, які виразились в незаконному виробництві, придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також в незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, предметом яких були особливо небезпечні наркотичні засоби, колегія суддів кваліфікує за ч. 2 ст. 307 ЮС України. А дії, які виразились в незаконному придбанні наркотичних засобів без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. 307 КК України, предметом яких були наркотичні засоби у великих розмірах - за ч.2 ст. 309 КК України.

Кваліфікація дій ОСОБА_2та доведеність її вини за ч.2 ст. 307 КК України в апеляції не оскаржуюються.

Доводи апеляції про призначення засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2покарання з застосуванням ст. 75 КК України, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених ними злочинів - заслуговують на увагу.

Суд не навів у вироку переконливих доводів про доцільність звільнення від відбування покарання з випробуванням засудженої Михайловської, а лише послався на обставини, що пом'якшують покарання.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок райсуду в частині призначеного ОСОБА_2покарання з застосуванням ст. 75 КК України, з підстав, передбачених ст. 372 КПК України.

Призначаючи покарання засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2колегія суддів у відповідності з вимогами ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів та особи винних і обставини, що пом'якшують покарання.

Так, засуджена ОСОБА_2вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризуються, перебуває на пенсії, є вдовою, що визнається обставинами, які пом'якшують покарання.

Обставиною, що пом'якшує покарання ОСОБА_1є те, що він позитивно характеризується по місця роботи та проживання.

Колегія суддів, враховуючи особливу суспільну небезпеку для життя, здоров'я та благополуччя людей такого розповсюдженого явища, як наркоманія та конкретні дії ОСОБА_2 яка неодноразово скуповувала та перепродувала за попередньою змовою з іншими особами з корисною метою наркотичні засоби, вважає за необхідне призначити їй покарання реально в межах санкції статті кримінального кодексу, за якою вона визнана винною, без застосування ст. 69 та ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст. 378, 379 КПК України, колегія суддів

 

засудила:

Апеляцію прокурора задоволити.

Вирок Чемеровецького районного суду від «28» грудня 2006 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати.

Визнати винним ОСОБА_1 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 та ч.2 ст. 309 КК України і призначити йому покарання: -    за ч.2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі;

 

5

-    за ч.2 ст. 307 ЮС України 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини

належного йому на праві власності майна крім житла. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_1 визначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому на праві власності майна, крім житла.

Визнати ОСОБА_2 винною у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити їй покарання - 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного їй на праві власності майна крім житла.

Вказівку Чемеровецького районного суду про зняття арешту, накладеного на майно ОСОБА_1. скасувати.

Стягнути за засуджених ОСОБА_1та ОСОБА_2 по 564 грн. 92 коп. судових витрат за проведення хімічних експертиз на користь НДЕКЦ при УМВСУ в Хмельницькій обл.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду України через апеляційний суд Хмельницької області протягом 1 місяця з моменту проголошення.