КОПІЯ
Справа № 11-220, 2007 року Головуючий в 1-й інстанції Логінова С.М.
Категорія: ст.190 ч.3 КК України Доповідач Дуфнік Л.М.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2007 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді Дуфнік Л.М.
суддів Матущака М.С., Шершуна В.В.
з участю прокурора Бантюка І.М.
захисника ОСОБА_1
потерпілого ОСОБА_2.
представника потерпілого ОСОБА_3.
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи, та потерпілого ОСОБА_2 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 30 січня 2007 року
Цим вироком ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця М.Хмельницького, жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, працюючого, раніше не судимого,
засуджено за ст.190 ч.2 КК України до 3 років обмеження волі,
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_4. звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлений іспитовий строк тривалістю 2 роки.
На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_4. покладено такі обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.
Запобіжний захід залишено попередній - підписку про невиїзд.
Цивільний позов ОСОБА_2. задоволено в сумі 13365,6 грн., стягнуто вказану суму з ОСОБА_4.
Стягнуто з ОСОБА_4. на користь НДЕКЦ при УМВС у Хмельницькій області 612 грн. судових витрат.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.81 КПК України.
Вироком суду ОСОБА_4. засуджено за те, що він шляхом обману та зловживання довірою, отримавши для ГШ „Лишень" на Хмельницькому заводі будівельних матеріалів 50000 штук цегли згідно з рахунком-накладною №3164 від 13 вересня 2005 р. та з рахунком-накладною №4006 від 26 вересня 2005 p., заволодів 30900 шт. цегли на загальну суму 11865,6 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_2. - власнику 1111 „Лишень" значної матеріальної шкоди.
Так, 08 вересня 2005 року ОСОБА_4., з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи на території ВАТ «Хмельницький завод будівельних матеріалів», розташованого у м. Хмельницькому по вул.Кам'янецькій, 161, домовився з техніком-механіком 1111 «Лишень» ОСОБА_5. за згодою ОСОБА_2. про перевезення 50000 штук цегли, виписаної на заводі на
2
будівництво вказаного приватного підприємства, однак , отримавши вказану кількість цегли, всю її на ПП „Лишень" не завіз. Для здійснення свого наміру ОСОБА_4. залучив для перевезення цегли водіїв ОСОБА_6., ОСОБА_7., ОСОБА_8., ОСОБА_9., ОСОБА_10., ОСОБА_11. та ОСОБА_12., які не були обізнані про його наміри.
13.09.2005 р. за вказівкою ОСОБА_4. ОСОБА_6. завантажив на свій автомобіль марки «ЗІЛ» реєстраційний номер НОМЕР_1згідно з товарно-транспортною накладною №000091 від 13.09.2005 року 3400 шт. цегли для ІШ «Лишень» ( вартістю 1000 штук цегли - 384 грн.) на суму 1305 грн. 60 коп., ОСОБА_7. завантажив на автомобіль марки «ЗІЛ» реєстраційний номер НОМЕР_2, який належить ОСОБА_8., згідно з товарно-транспортною накладною №000092 від 13.09.2005 р. 2000 шт. цегли для ІШ «Лишень» на суму 768 грн., ОСОБА_9. завантажив на свій автомобіль марки «ЗІЛ» реєстраційний номер НОМЕР_3згідно з товарно-транспортною накладною №000093 від 13.09.2005 р. 3400 шт. цегли для ПП «Лишень» на суму 1305 грн. 60 коп., яку відвезли невстановленим слідством особам.
14.09.2005 р. за вказівкою ОСОБА_4. ОСОБА_8. завантажив на свій автомобіль марки «ЗІЛ» реєстраційний номер НОМЕР_2 згідно з товарно-транспортною накладною №000113 від 14.09.2005 року 2100 шт. цегли для ПП «Лишень» на суму 806 грн. 40 коп., яку відвіз невстановленим слідством особам.
17.09.2005 р. ОСОБА_4. завантажив на автомобіль марки «МАЗ» реєстраційний номер НОМЕР_4, який належить ОСОБА_13., згідно з товарно-транспортною накладною №000174 від 17.09.2005 р. 3000 штук цегли для ПП «Лишень» на суму 1152 грн., які відвіз невстановленим слідством особам.
22.09.2005 р. ОСОБА_4. завантажив на автомобіль марки «МАЗ» реєстраційний номер НОМЕР_4, який належить ОСОБА_13., згідно з товарно-транспортною накладною №000243 від 22.09.2005 р. 3000 шт. цегли для ПП «Лишень» на суму 1152 грн. За вказівкою ОСОБА_4. ОСОБА_6. завантажив на свій автомобіль марки «ЗІЛ» реєстраційний номер НОМЕР_1згідно з товарно-транспортною накладною №000244 від 22.09.2005 р. 2000 штук цегли для ПП «Лишень» на суму 768 грн.; ОСОБА_9. завантажив на свій автомобіль марки «ЗІЛ» реєстраційний номер НОМЕР_3згідно з товарно-транспортною накладною №000245 від 22.09.2005 р. 2000 штук цегли для ІШ «Лишень» на суму 768 грн., яку перевезли невстановленим слідством особам.
23.09.2005 р. ОСОБА_4. завантажив на автомобіль марки «МАЗ» реєстраційний номер НОМЕР_4, який належить ОСОБА_13., згідно товарно-транспортної накладної №000267 від 23.09.2005 р. 3000 шт. цегли для ІШ «Лишень» на суму 1152 грн., з яких 1000 штук вартість 384 грн. завіз у район старого аеродрому в м. Хмельницькому
27.09.2005 р. ОСОБА_4. завантажив на автомобіль марки «МАЗ» реєстраційний номер НОМЕР_4, який належить ОСОБА_13., згідно з товарно-транспортною накладною №000345 від 27.09.2005 р. 3000 штук цегли на суму 1152 грн., які відвіз на будівництво у район старого аеродрому; за вказівкою ОСОБА_4. ОСОБА_7. завантажив на автомобіль марки «ЗІЛ» реєстраційний номер НОМЕР_2, який належить ОСОБА_8., згідно з товарно-транспортною накладною №000342 від 27.09.2005 р. 2000 штук цегли на суму 768 грн., яку відвіз у АДРЕСА_2
28.09.2005 р. ОСОБА_4. завантажив на автомобіль марки «МАЗ» реєстраційний номер НОМЕР_4, який належить ОСОБА_13., згідно з товарно-транспортною накладною №000357 від 28.09.2005 р. 3000 шт. цегли ІШ «Лишень» на суму 1152 грн., які відвіз невстановленим слідством особам.
3
01.10.2005 р. ОСОБА_4. цим же автомобілем згідно з товарно-транспортною накладною №000414 від 01.10.2005 р, отримавши 1000 штук цегли для 1111 «Лишень», відвіз їх невстановленим слідством особам.
Як вбачається з апеляції потерпілого ОСОБА_2., він просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4. винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, по всіх епізодах пред'явленого йому обвинувачення, призначити покарання у вигляді позбавлення волі та повністю відшкодувати заподіяні злочином збитки в сумі заявленого цивільного позову. Апелянт вказує, що висновки суду, викладені у вироку , не відповідають фактичним обставинам справи, посилаючись на те, що суд безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_4. заволодіння шляхом шахрайства цеглою в кількості 19100 штук, а також грішми в сумі 22000 грн. і, відповідно, лише частково задовольнив його позов.
Прокурор в апеляції просить скасувати вирок суду першої інстанції як незаконний та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4. винним у вчиненні злочину по всіх епізодах обвинувачення та призначити йому за ст. 190 ч.3 КК України покарання у вигляді 5 років позбавлення вол, вказуючи, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку , не відповідають фактичним обставинам справи, у зв'язку з чим призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. Крім того, на думку прокурора, судом при розгляді справи допущено порушення вимог ст.289 КПК України, оскільки суд допитав свідка у відсутності прокурора, який в судове засідання 15 січня 2007 року не з'явився.
Заслухавши доповідача, пояснення потерпілого та прокурора, які підтримали подані апеляції, засудженого та його захисника про законність і обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають.
Висновки суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_4. у вчиненні злочину, передбаченого ст.190 ч.2 КК України, повністю підтверджуються зібраними у справі та дослідженими в судовому засіданні доказами і по даних епізодах обвинувачення вони учасниками процесу не оспорюються.
Органами досудового слідства ОСОБА_4. обвинувачувався у заволодінні шляхом обману та зловживання довірою цеглою ІШ „Лишень" ще й у кількості 19100 штук. Як в ході досудового слідства, так і в суді засуджений ОСОБА_4. заперечував той факт, що він зовсім не завозив цеглу згідно з дорученням на отримання її в кількості 50 тис. штук для ГШ „Лишень" на будівництво по АДРЕСА_3
В ході судового слідства судом першої інстанції встановлено, що цеглу у кількості 19100 штук засуджений ОСОБА_4. завіз на будівництво по АДРЕСА_3, яке ведеться 1111 „Лишень".
Так, 16.09.2005 р. ОСОБА_4. завантажив на автомобіль марки «МАЗ» реєстраційний номер НОМЕР_4, який належить ОСОБА_13., згідно з товарно-транспортною накладною №000159 від 16.09.2005 р. 3500 шт. цегли для ГШ «Лишень» вартістю тисячі штук цегли - 384грн. на суму 1344 грн.; за вказівкою ОСОБА_4. ОСОБА_11. завантажив на свій автомобіль марки «ЗІЛ» реєстраційний номер НОМЕР_5 згідно з товарно-транспортною накладною №000158 від 16.09.2005 р. 2100 шт. цегли для ПП «Лишень» на суму 806 грн. 40 коп., яку перевезли на будівництво по АДРЕСА_3
23.09.2005 р. за вказівкою ОСОБА_4. ОСОБА_12завантажив на свій автомобіль марки «ЗІЛ» реєстраційний номер НОМЕР_6 згідно з товарно-транспортною накладною №000274 від 23.09.2005 р. 2000 шт. цегли для ПП
4
«Лишень» на суму 768 грн.; ОСОБА_9. завантажив на свій автомобіль марки «ЗІЛ» реєстраційний номер НОМЕР_3згідно з товарно-транспортною накладною №000272 від 23.09.2005 р. 2000 шт. цегли для ПП «Лишень» на суму 768 грн., яку відвезли на будівництво по АДРЕСА_3.
26.09.2005 р. ОСОБА_4. завантажив на автомобіль марки «МАЗ» реєстраційний номер НОМЕР_4, який належить ОСОБА_13., згідно з товарно-транспортною накладною №000316 від 26.09.2005 р. 3000 шт. цегли для 1111 «Лишень» на суму 1152 грн., за вказівкою ОСОБА_4. ОСОБА_10. також завантажив на свій автомобіль марки «ЗІЛ» реєстраційний номер НОМЕР_7 згідно з товарно-транспортною накладною №000318 від 26.09.2005 р. 2500 шт. цегли на суму 960 грн., які були перевезені на будівництво 1111 «Лишень».
23.09.2005 р. ОСОБА_4. завантажив на автомобіль марки «МАЗ» реєстраційний номер НОМЕР_4, який належить ОСОБА_13., згідно з товарно-транспортною накладною №000267 від 23.09.2005 р. 3000 шт. цегли для ПП «Лишень» на суму 1152 грн., з яких 2000 штук вартістю 768 грн. завіз на будівництво 1111 «Лишень» в м. Хмельницькому.
27.09.2005 р. за вказівкою ОСОБА_4. ОСОБА_8. завантажив на автомобіль свого сина ОСОБА_14 . марки «ЗІЛ» реєстраційний номер НОМЕР_1згідно з товарно-транспортною накладною №000346 від 27.09.2005 р. 2000 штук цегли на суму 768 грн. та відвіз на будівництво для ПП «Лишень».
Показання засудженого ОСОБА_4. про те, що вказану кількість цегли було завезено ПП „Лишень" на будівництво по АДРЕСА_3підтвердили в ході досудового слідства, в т.ч. при відтворенні обстановки та обставин події, та в суді свідки ОСОБА_11., ОСОБА_9., ОСОБА_12., ОСОБА_10., ОСОБА_8., які згідно з товарно-транспортними накладними вивозили цеглу з заводу для ПП „Лишень". Аналогічні показання свідки ОСОБА_9., ОСОБА_12. та ОСОБА_8. дали на очній ставці з ОСОБА_5. Показання засудженого ОСОБА_4. та вказаних свідків узгоджуються між собою, підтверджуються іншими зібраними по справі доказами, в т.ч. товарно-транспортними накладними, пропускними талонами. Обставин, які б давали підстави не вірити показанням свідків, які безпосередньо возили цеглу з заводу, не вбачається.
Колегія суддів не може взяти до уваги доводи апеляцій прокурора та потерпілого і в тій частині, що не відповідають фактичним обставинам справи висновки суду про недоведеність вини ОСОБА_4. у заволодінні шахрайським шляхом грішми потерпілого ОСОБА_2. в сумі 22 тис. грн..
Судом першої інстанції правильно визнано, що обвинувачення ОСОБА_4. в тому, що він 8 жовтня 2005 року біля 11 год., перебуваючи в приміщенні офісу ТОВ „Ірис" в М.Хмельницькому по вул.Вайсера, 13, повторно шляхом обману та зловживання довірою заволодів чужим майном - грішми в сумі 22 000 грн., які належали ОСОБА_2., на придбання лісоматеріалу, не знайшло свого підтвердження.
Як в ході досудового слідства, так і в суді ОСОБА_4. категорично заперечував факт отримання від ОСОБА_2. грошей в сумі 22000 грн. на придбання лісоматеріалу, пояснивши, що розписку на суму 24 000 грн. його примусив написати , приїхавши в с.Перегінка за місцем його проживання, ОСОБА_2. в присутності ОСОБА_5. та ще однієї працівниці 1111 „Лишень", після того, як було виявлено, що ним не завезена вся цегла на будівництво 1111 „Лишень" по АДРЕСА_3, та він своєчасно не повернув 2 тис. грн., які справді позичав у ОСОБА_2.
5
З долученої до матеріалів справи розписки, написаної ОСОБА_4., видно, що вона датована не 8 жовтня 2005 року, а 1 листопада 2005 року, і в ній не зазначено, що гроші отримані для придбання лісоматеріалу, як твердить ОСОБА_2.
З показань потерпілого ОСОБА_2. в ході досудового слідства і в суді вбачається , що обставини написання ОСОБА_4. розписки ним фактично не оспорювалися, за винятком того, що він примусив засудженого писати вказану розписку. Крім того, про заволодіння вказаною сумою грошей ОСОБА_2. не повідомляв в міліцію 24 січня 2006 року (т.1, а.с.3), коли звертався з заявою про заволодіння шляхом обману цеглою, і по вказаному епізоду обвинувачення справа порушена лише ЗО березня 2006 року згідно з рапортом слідчого (т.2, а.с.3, 4). Показання свідків ОСОБА_5. та ОСОБА_14., на яких ґрунтувалося обвинувачення ОСОБА_4. в цій частин, місцевий суд правильно оцінив критично, оскільки вказані свідки перебувають у трудових відносинах з ПП „Лишень", власником якого є ОСОБА_2.Таким чином, безспірних доказів , які б вказували на заволодіння засудженим шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_2. грішми в сумі 22 тис. грн., не здобуто, а згідно з ч.3 ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь останньої.
Безпідставними є доводи прокурора і в тій частині, що суд допустив порушення кримінально-процесуального закону (ст.289 КПК України), оскільки 15 січня 2007 року при неявці в судове засідання прокурора допитав свідка.
Як вбачається з протоколу судового засідання (т.3 а.с.251) 15 січня 2007 року по даній справі в суд з'явилися всі учасники процесу, крім прокурора, а також свідок ОСОБА_15. В зв'язку з неявкою прокурора суд відклав розгляд справи, допитавши свідка ОСОБА_15., тобто діяв згідно з дотриманням вимог ст.289, 292-1 КПК України.
Покарання засудженому призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом'якшують покарання. Зокрема, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_4. позитивно характеризується, має постійне місце проживання, працює, вперше притягується до кримінальної відповідальності, здійснює догляд за матір'ю пенсійного віку, і обґрунтовано звільнив його від відбування призначеного покарання у вигляді обмеження волі з випробуванням.
Не вбачається підстав для зміни вироку в частині вирішення цивільного позову. Оскільки судом визнано ОСОБА_4. винним у заволодінні шахрайським шляхом цеглою в кількості лише 30900 штук на суму 11 865 грн.60 коп., то саме на цю суму задоволено цивільний позов ОСОБА_2. про відшкодування матеріальної шкоди та відповідно зменшено розмір відшкодування моральної шкоди.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів -
Ухвалила:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 30 січня 2007 року щодо ОСОБА_4 залишити без зміни, а апеляції прокурора і потерпілого - без задоволення.