Справа № 11-51/2007 року Головуючий: в 1-й інстанції: Лисяк Г.І.
Категорія: ст. 86 ч.2 ККУ (в редакції 1960 р) Доповідач: Шершун В.В.
ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«30» січня 2007 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:
головуючого-судді: Дуфнік Л.М.,
суддів: Шершуна В.В., Майданюк К.І., з участю прокурора: Бірюченка С.В., та захисника: ОСОБА_2.
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1. і його захисника ОСОБА_2та прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від «21» листопада 2006 року.
Цим вироком
ОСОБА_1, з ІНФОРМАЦІЯ_1р н, уродженця та жителя м. АДРЕСА_1, українця, гр-на України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого
засуджено за ст. 86 ч.2 ККУ (в редакції 1960 року) до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
До вступу вироку в законну силу, запобіжний захід засудженому залишено попередній - утримання під вартою.
Строк відбування покарання засудженому постановлено рахувати з 21 листопада 2006 року, із зарахуванням часу утримання під вартою з 17 березня 2006 року по 20 листопада 2006 року включно.
Цивільний позов задоволено.
Постановлено стягнути з засудженого на користь:
· КП «Універмаг «Юність»» 3513 грн. 98 коп.;
· НДЕКЦ при УМВСУ в Хмельницькій області 188 грн. 30 коп. судових витрат за проведення експертизи.
Речові докази по справі знищено.
За вироком суду ОСОБА_1. засуджено за те, що він 09 квітня 1999 року, біля 11 год. 00 хв., за попередньою змовою з двома невстановленими особами, з розподілом ролей, у масках на обличчі, шляхом вільного доступу проникли в приміщення відділу «Золото» універсаму «Юність», що знаходиться по вул. Примакова в м. Хмельницькому, де з погрозою застосування вогнепальної зброї та насильства до продавця ОСОБА_3., викрали золоті вироби, заподіявши при цьому універсаму «Юність» матеріальної шкоди на загальну суму 3 513 грн. 98 коп.
При цьому, одна з невстановлених слідством осіб, виконуючи відведену їй роль, зайшла за прилавок відділу та, погрожуючи продавцеві ОСОБА_3. застосуванням вогнепальної зброї, притримувала її біля стіни, наказавши їй мовчати, а інша невстановлена особа - перекрила металевим прутом двері на вході у відділ та контролювала обстановку біля входу у відділ з метою попередження інших учасників розбійного нападу про небезпеку.
Тим часом, ОСОБА_1., діючи під прикриттям невстановлених осіб та виконуючи відведену йому роль, зайшов за прилавок відділу, відкрив шухляди і заволодів золотими виробами, які там знаходились на загальну суму 3513 грн. 98 коп., а саме:
· золотою каблучкою вагою 1,96 г. на суму 123 грн. 48 коп.;
· З золотими каблучками загальною вагою 7,51 г. на суму 473 грн. 13 коп.;
· 2 золотими каблучками загальною вагою 4,68 г. на суму 294 грн. 84 коп.;
· золотою каблучкою вагою 1,66 г. на суму 104 грн. 58 коп.;
· 8 золотими ланцюгами загальною вагою 17,62 г. на суму 1259 грн. 83 коп.;
· 9 золотими обручками загальною вагою 18,34 г. на суму 1258 грн. 12 коп.
Після цього ОСОБА_1. та двоє невстановлених осіб з викраденими золотими виробами покинули відділ через двері, закривши їх ззовні на металевий прут.
Як вбачається з апеляції засудженого ОСОБА_1., останній просить скасувати вирок місцевого суду, та виправдати, оскільки він не вчиняв інкримінованого йому злочину.
При цьому апелянт вказує, .що відбиток його пальців, який був виявлений на прилавку вітрину магазину не є доказом його вини, так як він його залишив, як звичайний покупець, а не під час розбою.
Крім того, засуджений звертає увагу, що його зовнішність не збігається із зовнішністю злочинців, яка випливає з показів потерпілої.
У своїй апеляційній скарзі та доповненні до неї захисник засудженого - адвокат ОСОБА_2. просить скасувати вирок місцевого суду, а справу - закрити на підставі ст. 6 п.2 КПК України.
На думку апелянта суд припустився порушення ст. 62 Конституції України, оскільки у вироку не наведено жодного безспірного доказу вини засудженого.
При цьому, на думку адвоката ОСОБА_2відбиток долоні його підзахисного на прилавку не може бути доказом вини ОСОБА_1., оскільки був залишений останнім як звичайним відвідувачем; а єдиний безпосередній свідок події ОСОБА_3. - не опізнала засудженого як особу, яка вчинювала напад. В зв'язку з цим, апелянт вважає, що вина ОСОБА_1. у розбої є недоведеною.
В своїй апеляції прокурор просить скасувати вирок місцевого суду, та постановити новий, яким визнати ОСОБА_1. винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 86 ч.2 ККУ (в редакції 1960 року) та призначити йому покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
При цьому апелянт посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого.
Зокрема, як вважає прокурор, судом при призначенні покарання не в повній мірі враховано:
· ступінь тяжкості вчиненого злочину;
· обставини вчинення злочину (планування нападу, розподіл ролей, погроза застосування вогнепальної зброї);
· відношення засудженого до скоєння злочину, оскільки останній своєї вини не визнав та не розкаявся у вчиненому.
В зв'язку з цим, прокурор вважає, що судом було порушено ст. 65 ККУ, оскільки призначене засудженому покарання є явно несправедливим та недостатнім для виправлення засудженого і попередження ним нових злочинів.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи засудженого та в його інтересах адвоката ОСОБА_2., які просили скасувати вирок місцевого суду, а справу - закрити за недоведеністю вини ОСОБА_1. у вчиненні розбою, міркування прокурора на підтримку своєї апеляції, який просив скасувати вирок місцевого суду, та постановити новий, яким посилити міру покарання ОСОБА_1., вивчивши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають.
Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_1. в розбої, тобто нападі з метою заволодіння майном, поєднаному з погрозою насильства, небезпечного для життя і здоров'я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у приміщення - відповідають матеріалам справи та ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах.
Суд першої інстанції дав належну оцінку показам ОСОБА_1. про непричетність до інкримінованого йому злочину і правильно оцінив їх як намагання ухилитись від відповідальності.
Не дивлячись на те, що ОСОБА_1категорично заперечував свою участь в розбійному нападі на магазин і пояснював наявність відбитків його долоні і пальця на місця події випадковим відвідуванням магазину, - вина засудженого доведена сукупністю всіх добутих по справі доказів, яким суд першої інстанції дав належну оцінку з точки зору їх відносності, допустимості, достатності і достовірності.
Так, потерпіла ОСОБА_3. пояснила як на слідстві, так і в суді, що 09.04.1999 року, біля 11 год. 00 хв. до відділу «Золото» універсаму «Юність», де вона працювала, увірвались троє невідомих, один з яких погрожуючи пістолетом, наказав не виявляти спротиву та мовчати, другий, спершись рукою (долонею) об скло вітрини перескочив із залу за прилавок з боку продавця, відкривав ящики і забирав золоті вироби, а третій -вартував біля входу. За 5-7 хвилин вони зникли, закривши за собою двері на скобу.
Цим показам суд першої інстанції дав правильну оцінку і обґрунтовано поклав в основу вироку, оскільки вони послідовні (не змінювалися за час слідства та судового розгляду), ґрунтовні і підтверджуються іншими об'єктивними доказами по справі.
В зв'язку з цим, надуманими є твердження апелянтів про те, що ОСОБА_1засуджений на підставі лише одного доказу - відбитків пальців і долоні, який сам по собі не може свідчити про причетність засудженого до розбійного нападу.
Так, згідно протоколу огляду місця події, на склі вітрини і на шухляді третьої секції за сторони продавця виявлені сліди долоні і пальця руки, які згідно з судово-дактилоскопічної експертизи залишені безіменним пальцем лівої руки та долонею лівої руки засудженого ОСОБА_1.
Допитаний в суді експерт ОСОБА_4. пояснив, що брав участь в огляді місця події і вважає, що слід долоні міг бути залишений особою, яка намагалась потрапити за прилавок через існуючий прохід між секціями, спершись на одну з них. Слід на шухляді міг бути залишений лише особою, яка знаходилась за прилавком. Звичайний покупець не міг залишити такі сліди на вказаних місцях, а тому суд першої інстанції, а також колегія суддів вважає надуманою, і такою, що має на меті звільнити засудженого від відповідальності за вчинений злочин, версію ОСОБА_1про те, що він залишив ці сліди, шукаючи як покупець обручки для нареченої.
Свідки ОСОБА_5., ОСОБА_6. та ОСОБА_7підтвердили, що потерпіла ОСОБА_3розповідала їм про обставини нападу так само, як і в суді.
Давши всім обставинам справи належну оцінку, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії засудженого за ст. 86 ч. 2 ККУ (в редакції 1960 року), з врахуванням вимог ч. З ст. 5 ККУ (2001 року), оскільки нижня межа санкції ст. 86 ч. 2 ККУ (1960 року) м'якша від нижньої межі санкції ст. 187 ч. З ККУ (2001 року).
Посилання апелянтів на те, що ОСОБА_3. не впізнала засудженого і заявила, що бачить його вперше, як на обставину, що виправдовує ОСОБА_1, а також на те, що на
місці злочину виявлені й інші відбитки пальців, - колегія суддів не приймає до уваги, оскільки з часу скоєння злочину пройшло більше 6 років, і потерпіла в суді, так і на досудовому слідстві заявляла, що вона добре бачила лише ту особу злочинця, який утримував її і погрожував зброєю, а ОСОБА_1, як встановлено слідством і судом, - в цей час збирав з вітрини золоті вироби, і тому впізнати його потерпіла не могла. Такі ж покази вона давали і на стадії досудового слідства, причому конкретно вказала спосіб проникнення ОСОБА_1за прилавок: і саме в тих місцях були виявлені сліди його долоні і пальця.
В зв'язку з цим, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого і його захисника задоволенню не підлягають.
Міра покарання призначена засудженому з дотриманням вимог ст. 65 ККУ - з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.
При цьому суд першої інстанції правильно врахував як обставину, що пом'якшує покарання засудженого - його молодий вік, та те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується, а також те, що з моменту розбою пройшло більше 6 років - і обґрунтовано призначив ОСОБА_1у покарання ближче до нижчої межі санкції ст. 86 ч. 2 ККУ 1960 року.
Посилання прокурора на те, що судом не достатньо враховано обставини злочину - готування до нападу, розподіл ролей, погроза застосування вогнепальної зброї, -колегією суддів не може бути прийнято до уваги, оскільки практично саме за цими ознаками суд першої інстанції і кваліфікував дії ОСОБА_1за ст. 86 ч.2 ККУ, а тому врахував їх в повній мірі.
Що ж стосується твердження прокурора в обгрунтування своєї апеляції, що ОСОБА_1не визнав своєї вини і не розкаявся у вчиненому, то така позиція засудженого є його конституційним правом, і ні в якому випадку не може бути визнана обставиною, що обтяжує покарання засудженого.
Цивільний позов по справі вирішено з дотриманням вимог закону. Розмір відшкодування збитків відповідає ступеню тяжкості злочину, даних про матеріальний стан засудженого.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
Вирок Хмельницького міськрайсуду Хмельницької області від 21 листопада 2006 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін, а апеляції засудженого, його захисника і прокурора - без задоволення.