Справа №  1/107/10

Провадження №11/0390/185/11 Головуючий у 1 інстанції:Гладіч Н.І.

Категорія:ч. 1 ст. 308 КК України Доповідач: Бешта Г. Б.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И

15 березня 2011 року           місто Луцьк  

          Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

          головуючого - судді   Бешти Г. Б.,          

суддів -  Польового М.І., Хомицького А.М.,  

при секретарі  Уманській Л.С.,       

          за участю прокурора –Смолюка Б.С.,

засудженого ОСОБА_1,

  захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальну справу за апеляціями  засудженого ОСОБА_1 та в його інтересах адвоката ОСОБА_3, прокурора, яка брала участь у розгляді справі судом першої інстанції, на вирок Любешівського районного суду Волинської області від   20 грудня 2010   року  , яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця  та  жителя АДРЕСА_1 громадянина України, українця, з професійно-технічною освітою, не одруженого,  непрацюючого, раніше не судимого відповідно  до  ст. 89 КК України, засуджено:

- за ч. 1 ст. 308 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.   

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 315 КК України ОСОБА_1 виправдано.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 змінено з підписки про невиїзд на тримання під вартою та взято під варту із зали суду.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_1 постановлено рахувати з моменту взяття під варту, тобто з 20 грудня 2010 року.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_1 за проведення фізико-хімічних експертиз 690,36 грн. на користь НДЕКЦ при УМВС України у Волинській області 35228002000932 в УДК у Волинській області МФО 803014 ідентифікаційний код 25574908.

Вирішено долю речових доказів по справі, -

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним в тому, що він близько  23-ї години 05 серпня 2010 року проник на приватну територію ОСОБА_4, що знаходиться в АДРЕСА_2, звідки, шляхом зривання верхніх частин снотворного маку, викрав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, – макову солому, масою в перерахунку на висушену речовину 28,31 грам.

Продовжуючи свої злочинні наміри ОСОБА_1 в період з 23 год. 05 серпня 2010 року по 03 год. 06 серпня 2010 року незаконно зберігав та перевозив без мети збуту даний наркотичний засіб на власному велосипеді з с. Підкоромілля, вул. Садова, 38 до власного житлового будинку в смт. Любешів, вул. Пушкіна, 25, а в подальшому перевозив у автомобілі ВАЗ 2107 д.р.н. НОМЕР_1, що належить ОСОБА_5 з автостанції смт. Любешів на АЗС „ВОГ”, а з АЗС до перехрестя доріг, сполученням Любешів-В.Глуша-К.Каширський та ОСОБА_6, де був затриманий працівниками міліції і під час огляду місця події вищевказану макову солому було вилучено.

Засуджений ОСОБА_1 та його захисник - адвокат ОСОБА_3, кожен у своїй апеляції, просять змінити вирок та обрати засудженому покарання, не пов’язане з позбавленням волі, або до призначеного покарання застосувати ст. 75 КК України.

Також зазначають, що судом не в повній мірі враховано щире каяття ОСОБА_1, те, що на його утриманні знаходяться хвора матір, яка є учасником бойових дій, та рідний брат, який є інвалідом першої групи, сам ОСОБА_1 є потерпілим внаслідок Чорнобильської катастрофи, позитивно характеризується, неофіційно працює на будівництві.

В доповненні до апеляції захисник зазначив, що ОСОБА_1 безпідставно засуджено за ч. 1 ст. 308 КК України, оскільки в його діях відсутній склад цього злочину. Прохає провадження в справі в цій частині закрити.

Прокурор, яка брала участь у розгляді справі судом першої інстанції, вважає, що судом не дано правової оцінки показанням свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які вони дали в ході досудового слідства, в зв’язку з чим ОСОБА_1 безпідставно виправдано за ч. 2 ст. 315 КК України. Також вказує на те, що суд неналежним чином мотивував наявність ознак злочину, передбаченого ст. 308 КК України, в діях ОСОБА_1 та на те, що засудженому при призначенні покарання безпідставно  враховано як пом’якшуючі покарання обставини його щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.

Просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляції, міркування прокурора, який прохав апеляцію прокурора задовольнити, а інші апеляції залишити без задоволення, пояснення засудженого ОСОБА_1 та його захисника – адвоката ОСОБА_2, які прохали задоволити апеляції засудженого та захисника, а апеляцію прокурора залишити без задоволення, вивчивши матеріали справи, колегія суддів судової палати встановила, що апеляція захисника ОСОБА_3 підлягає до задоволення, а апеляції засудженого ОСОБА_1 та прокурора – до часткового задоволення.

Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, грунтується на сукупності зібраних по справі та досліджених судом доказів, цим його діям дано правильну юридичну оцінку і ніким не оспорюються.

Що стосується доводів апеляції прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 315 КК України, то вони є необґрунтованими.

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 315 КК України, полягає у схилянні, тобто ненасильницькій дії, спрямованій на збудження бажання певної особи вжити наркотичні засоби.

Під час провадження досудового слідства та в судовому засіданні ОСОБА_1 стверджував, що показував ОСОБА_8 вміст пакета, де знаходились макові головки. Ні ОСОБА_8, ні ОСОБА_7 він не пропонував вжити головки маку.

Свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_7  в судовому засіданні в своїх показаннях та під час очної ставки з ОСОБА_1 також заперечили факт пропозиції їм з боку засудженого вжити головки маку.

В своїх первинних показаннях вказані свідки показали, що ОСОБА_1 не пропонував їм вживати мак (а.с. 60, 69).

Зміну показань під час додаткового допиту в якості свідків щодо пропозиції засудженого вжити головки маку ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в суді пояснили тиском з боку працівників міліції. Показали, що вони не вживають наркотичні засоби шляхом поїдання макової соломки.

Інших доказів вини ОСОБА_1 у схилянні до вживання  наркотичних засобів двох осіб, особою, яка раніше вчинила злочин в сфері незаконного обігу наркотичних засобів у справі немає, а тому  суд обґрунтовано виправдав його за ч. 2 ст. 315 КК України.

На думку колегії суддів, слушними є доводи апеляцій захисника та прокурора в частині відсутності в діях засудженого складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 308 КК України.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з визначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Всупереч вимогам закону в мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_1 не зазначено конкретних обставин викрадення ним наркотичного засобу.

Відсутні у вироку і докази вчинення ним цього злочину, крім його особистих показань. Однак, згідно з вимогами ч. 2 ст. 74 КПК України показання обвинуваченого, в тому числі й такі, в яких він визнає себе винним, підлягають перевірці, а визнання своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є у справі.

В порушення названих вимог КПК України, суд не перевірив показання засудженого, не звернув увагу на те, що ОСОБА_1, хоча і вказав місце, де він зірвав головки маку, однак свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_4 показали, що маку вони не сіяли, на їхній присадибній ділянці щороку самі проростають рослини дикого маку. Ці рослини вони постійно зривають і виполюють. Декілька рослин, які не є їх власністю, поміж стебел кукурудзи вони не помітили, тому і не вирвали.

З об’єктивної сторони крадіжка полягає у дії і означає незаконне безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника.

В порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_4 за ознаками злочину, передбаченого ст. 310 КК України, органами досудового слідства відмовлено на підставі п. 2 ст. 6 КПК України за відсутністю складу злочину в його діях.

Оскільки зірвані головки маку не були власністю ОСОБА_4, він мак не сіяв і не вирощував, а рослини проросли самостійно, то виходячи з встановлених обставин, які суд визнав доведеними і виклав у вироку, не вбачається підстав для кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 308 КК України.

На підставі ст. 376 КПК України, за наявності обставин, що виключають провадження у кримінальній справі, за відсутністю складу злочину, вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 308 КК України підлягає скасуванню, а справа закриттю.

В зв’язку з вищенаведеним, виключенню з вироку підлягає також рішення про призначення засудженому покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ст. 70 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах відповідної санкції статті (санкції частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин та з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи  винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

В порушення цих вимог суд не обґрунтував призначення максимального покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, і таке покарання, на думку колегії суддів, не відповідає вимогам ст. 65 КК України і є надто суворим.

Так, по справі встановлено, що ОСОБА_1 є несудимим, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, вину визнав, вчинений злочин відноситься до категорії середньої тяжкості, засуджений позитивно характеризується, доглядає за матір’ю похилого віку, яка є учасником бойових дій та братом – інвалідом першої групи, що потребує стороннього догляду.

До пом’якшуючих покарання обставин колегія суддів відносить чистосердечне каяття у вчиненому та сприяння у розкритті злочину, а також те, що ОСОБА_1 являється потерпілим внаслідок аварії на ЧАЕС 3 категорії.

Обтяжуючих покарання обставин по справі немає.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 слід обрати покарання у виді позбавлення волі на 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити від призначеного покарання з випробуванням.

В решті вирок слід залишити без зміни.

          На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 365, 366  КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого задовольнити повністю, апеляції засудженого ОСОБА_1 та прокурора, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, - задовольнити частково.

Вирок Любешівського районного суду від 20 грудня 2010 року щодо ОСОБА_1 змінити: в частині його засудження за ч. 1 ст. 308 КК України скасувати, а справу на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України провадженням закрити за відсутністю в діянні складу злочину.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про застосування ст. 70 КК України.

Призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнити від відбування покарання з випробуванням на 2 (два) роки, якщо він  не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов’язки, передбачені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи;  періодично з’являтися для реєстрації в дану інспекцію.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою скасувати, звільнивши  ОСОБА_1 з-під варти із зали суду.

Зарахувати у строк відбуття покарання утримання під вартою з 20 грудня 2010 року по 15 березня 2011 року.

В решті вирок залишити без зміни.

Головуючий                     

Судді