Справа № 11-787 2006 року                               Головуючий в 1-й інстанції: Зарєчна І.В.

Категорія: ст.ст. 142 ч.2, 186 ч.2 КК України                              Доповідач: Шершун В.В.

 

 

УХВАЛА

ІМЕНЕМ    УКРАЇНИ

 

"19" грудня 2006 року колегія  суддів судової палати  у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді: Шершуна В.В.,

суддів: Суслова М.І., Козачка С.В., з участю прокурора: Луня В.Р.,

та адвоката: ОСОБА_1.

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2. та його захисника - адвоката ОСОБА_1. на вирок Деражнянського районного суду від "09" жовтня 2006 року.

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1., уродженця і жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою, не непрацюючого, розлученого, раніше не судимого, -

засуджено за ст.ст.:

142 ч.2 КК України (в редакції 1960 року) до 5 років позбавлення волі    з конфіскацією всього належного йому майна; 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено засудженому до відбування 6 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_2. постановлено рахувати з 20 січня 2006 року.

Постановлено   стягнути  з   засудженого   на  користь  потерпілої  ОСОБА_3. матеріальну шкоду в розмірі 523 грн. 85 коп.

Міру запобіжного заходу до набрання вироку законної сили залишено попередню -утримання під вартою.

За вироком суду ОСОБА_2. засуджено за те, що він 19 грудня 1997 року, біля 03 год. неподалік будинку № 14 по вул. Інститутській в м. Хмельницькому за попередньою змовою з ОСОБА_4., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, з погрозою

застосування насильства небезпечного для життя і здоров'я потерпілих, напали на ОСОБА_5. і ОСОБА_6., які знаходились в автомобілі «Мерседес-Бенц», реєстраційний номер НОМЕР_1, вимагаючи негайної передачі 300 доларів США, в результаті чого потерпілій ОСОБА_5. були заподіяні легкі тілесні ушкодження, що не потягли короткочасного розладу здоров'я.

Крім того, 5 вересня 2005 року, близько 13 год. в АДРЕСА_2., ОСОБА_2., перебуваючи в приміщенні магазину ПП ОСОБА_7., погрожуючи продавцю магазина ОСОБА_8. застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, повторно, відкрито викрав 4 банки тушонки, загальною вартістю 40 грн., 6 кг. карамелі «Пчелка», загальною вартістю 51 грн., 8 банок томатної пасти, загальною вартістю 27 грн. 20 коп., 12 банок томатного соусу, загальною вартістю 24 грн., 4 пачки цукерків «Белісімо», загальною вартістю 32 грн., 5 кг. карамелі «Рачки», загальною вартістю 42 грн. 50 коп., 6 кг. печива «Конті», загальною вартістю 42 грн., 7 шоколадок «Корона», загальною вартістю 21 грн., 8 пачок морозива «Бетмен», загальною вартістю 10 грн. 40 коп., 6 пачок морозиво Ескімо», загальною вартістю7 грн. 20 коп., 11 пачок морозива «Ананас», загальною вартістю 8 грн. 25 коп., 8 пачок морозива «Вершкове», загальною вартістю 4 грн., 9 пачок ізюму, загальною вартістю 18 грн., 2 кг. шоколадних цукерок, загальною вартістю 28 грн., 4 банки кави, загальною вартістю 16 грн., 8 банок гірчиці, загальною вартістю 11 грн. 20 коп., 7 банок хрону, загальною вартістю 9 грн. 10 коп., 24 зошита в клітинку, загальною вартістю 21 грн., 4 банки тушонки курячої, загальною вартістю 32 грн., 11 банок салату з буряка, загальною вартістю 22 грн., 8 пачок перцю меленого, загальною вартістю 4 грн. 80 коп., 4 банки консерви «Скумбрія», загальною вартістю 16 грн. 80 коп., 6 банок консерви «Сардини», загальною вартістю 20 грн. 40 коп., 90 жувальних гумок, загальною вартістю 9 грн., чим заподіяв матеріальну шкоду ПП ОСОБА_7. в розмірі 523 грн. 85 коп.

У поданих на вирок апеляціях ОСОБА_2. та його захисник - адвокат ОСОБА_1. вважають, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, а призначене покарання - тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. В зв'язку з цим, вони просять вирок змінити, закрити справу провадженням щодо ОСОБА_2. за ст. 186 ч.2 КК України за відсутністю в його діях складу злочину і застосувати до нього ст. 75 КК України.

При цьому апелянти посилаються на те, що:

·        ОСОБА_2мав намір взяти товари в борг;

·        умислу на грабіж він не мав;

взяв товарів менше, ніж йому інкриміновано;

-       суд не дав належної оцінки показам свідків ОСОБА_9., ОСОБА_10., ОСОБА_11

які, на їх думку, підтвердили цей факт.

Також апелянти вважають, що продавець ОСОБА_8оговорив ОСОБА_2., оскільки перебував з ним в особистих неприязних стосунках, а працівники Деражнянського РВВС сфальсифікували справу за даним епізодом, як помсту за відмову провести в відділі ремонт.

Засуджений і його захисник вважають, що покази ОСОБА_8не послідовні і суперечливі, а покази ОСОБА_12. не співпадають з показами ОСОБА_8 і не могли бути покладені в основу вироку.

Апелянти також вказують, що покарання, призначене ОСОБА_2. за епізодом розбійного нападу є надмірно суворим. Вони вважають, що суд першої інстанції не врахував, що з моменту вчинення злочину пройшло 9 років і суспільна небезпечність особи ОСОБА_2за цей час зменшилась. Розшук ОСОБА_2за цей час практично не проводився; засуджений страждає сердечно-судинним захворюванням, причиною якого є ножове поранення,  отримане ним від потерпілого;  позитивно характеризується;  має сім'ю,

 

3

 

 

батьків; його роль в скоєнні злочину другорядна, а тому на думку апелянтів, він може бути виправлений без відбування покарання і до нього слід застосувати ст. 75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи засудженого ОСОБА_2. і в його інтересах захисника ОСОБА_1. на підтримку апеляцій, міркування прокурора в заперечення апеляцій, перевіривши та дослідивши матеріали справи, вивчивши та обговоривши доводи апеляцій, колегія судців вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню.

Правильно встановивши фактичні обставини за епізодом намагання заволодіти майном громадян ОСОБА_5. і ОСОБА_6., суд першої інстанції дав їм невірну юридичну оцінку, внаслідок чого неправильно кваліфікував дії ОСОБА_2, тобто неправильно застосував кримінальний закон і, внаслідок чого призначив йому покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.

На ці обставини апелянти не посилаються, однак, в порядку ст. 365 ч.2 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне прийняти рішення, яке пом'якшує відповідальність засудженого.

Колегією суддів встановлено, що як в ході досудового слідства, так і в суді ОСОБА_2. за даним епізодом вину визнав частково і пояснив, що не мав наміру і не застосовував насильство до потерпілих. За домовленістю з ОСОБА_4. він лише мав намір заволодіти коштами потерпілих шляхом вимагання. В той час, коли ОСОБА_4. повів ОСОБА_5. в під'їзд, він залишився з ОСОБА_6, а коли ОСОБА_5 вибігла з під'їзду і крикнула сину (ОСОБА_6.), що її зґвалтували, - ОСОБА_6 вдарив його ножем в груди.

Ці покази повністю підтверджуються показами ОСОБА_4, як на досудовому слідстві, так і при розгляді справи в суді.

Потерпіла ОСОБА_5. пояснила в ході досудового слідства, що вимагав у нею з сином гроші саме ОСОБА_4, який обшукав машину, вирвав з неї магнітолу, а потім завів її в під'їзд, де став в пошуках грошей обшукувати її, в тому числі проникнувши в вагіну і анальний отвір, а потім зґвалтував її. ОСОБА_2приймав участь тільки в її зґвалтуванні, тримаючи її за шию. Пізніше, коли вона вийшла з під'їзду, вона сказала сину, що її зґвалтували, і той вдарив ножем ОСОБА_2 в груди.

Колегія суддів враховує, що постановою від 12.02.1998 року (Т.1 а.с. 92-93) кримінальна справа в частині обвинувачення ОСОБА_4 і ОСОБА_2 за ст. 117 ч.3 КК України провадженням закрита на підставі п.1 і п.2 ст. 6 КПК України, а тому приходить до висновку, що тілесні ушкодження, які виявлені у потерпілої у вигляді гіперації та поверхневого осадження задньої спайки передвір'я піхви і згідно висновків судово-медичної експертизи відносяться до легких тілесних ушкоджень, - утворились в ході брутального обшуку, який здійснив щодо потерпілої ОСОБА_4.

Дані дії ОСОБА_4 судова колегія розцінює як ексцес виконавця, а тому вважає, що в діях ОСОБА_2. відсутній склад злочину, передбачений ст. 142 ч.2 КК України (в редакції 1960 року), оскільки у нього не було умислу на розбійний напад і він не застосовував до потерпілих насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілих.

До цього висновку прийшов і суд першої інстанції, який виключив названу ознаку з обвинувачення засудженого. Разом з тим, інкримінуючи ОСОБА_2 кваліфікуючу ознаку яка полягає в погрозі застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я потерпілих, суд першої інстанції не конкретизував цієї ознаки та не вказав в чому полягає погроза і чому вона небезпечна для життя і здоров'я потерпілих.

Колегією суддів встановлено, що фактично 19 грудня 1997 року, біля 3 год. 00 хв., біля будинку № 14 по вул. Інститутській в м. Хмельницькому ОСОБА_2. за попереднім зговором з ОСОБА_4., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння погрозою насильства, не небезпечного для життя і здоров'я потерпілих ОСОБА_5. і ОСОБА_6.

 

4

 

 

вимагали передачі їм 300 доларів США, а тому дії ОСОБА_2. слід було кваліфікувати за ст. 144 ч.2 КК України в редакції 1960 року. Разом з тим, оскільки санкція названої статті суворіша від санкції ч.2 ст. 189 КК України в редакції 2001 року, в порядку ст. 5 КК України, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_2 за епізодом 19.12.1997 року зі ст. 142 ч.2 КК України 1960 року на ст. 189 ч.2 КК України; і відповідно, оскільки в результаті цього суспільна небезпека скоєного ОСОБА_2злочину істотно зменшилась, зменшити йому покарання за цим епізодом. При цьому, судова колегія враховує, що з дня вчинення злочину пройшло 9 років, безпосередньої вини ОСОБА_2в тому, що з березня 2001 року справа не розглядалась немає, він позитивно характеризується за місцем проживання, повністю визнав свою вину, а тому, вважає, що ці обставини пом'якшують покарання ОСОБА_2і знаходить можливість призначити засудженому покарання у вигляді позбавлення волі в мінімально можливому розмірі, передбаченому санкцією статті 189 ч.2 КК України.

При цьому колегія суддів вважає, що виправлення засудженого можливе без відбування покарання, а тому знаходить можливість застосувати до нього ст. 75 КК України.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_2. за ст. 186 ч.2 КК України, то колегія суддів вважає, що його вина за цим епізодом не доведена.

Згідно ст. 22 КПК України прокурор, слідчий, особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують та обтяжують його відповідальність.

Суд, прокурор, слідчий, особа, яка проводить дізнання не вправі перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого.

Як видно з показів засудженого ОСОБА_2., за цим епізодом він вину не визнав і пояснив, що 05.09.2005 року перебуваючи в магазині в АДРЕСА_2, який належить ПП ОСОБА_7., він взяв в борг у продавця ОСОБА_8 кілька пляшок пива, декілька пачок морозива і банку згущеного молока. Ніяких погроз чи насильства до ОСОБА_8 він не застосовував. Продуктів не розкидав не знищував. Вважає, що його оговорює ОСОБА_8на ґрунті особистих неприязних стосунків.

Свідок ОСОБА_8. пояснив, що він працював в названому магазині. 05.04.2005 року ОСОБА_2, зайшовши до магазину, став вимагати видати йому товари у борг. Коли він, як продавець відмовився, ОСОБА_2схопив його за одяг, став погрожувати, а потім взяв пакет, склав туди частину продуктів, а решту скинув на підлогу, в результаті чого товар побився і пошкодився.

Колегія суддів відмічає, що свідок ОСОБА_8на протязі слідства і в суді неодноразово змінював свої покази без достатньої мотивації таких дій. Так, 05.09.2005 року (Т.2 а.с. 8) він стверджував, що ОСОБА_2забрав два пакети з продуктами, а 12.09.2005 року (Т.2 а.с. 21) пояснив, що ОСОБА_2погрожував йому ножем. 31.01.2005 року в ході очної ставки з ОСОБА_2він відмовився від названих показів і пояснив, що ОСОБА_2взяв пиво і морозиво, а погрожував йому лише словом.

Цим показам, як засудженого, так і свідка ОСОБА_8(оскільки за обвинуваченням безпосередньо при скоєнні злочину був присутнім тільки він), суд першої інстанції належної оцінки не дав.

На врахував суд і того, що, як видно з показів засудженого, підтверджених ОСОБА_8, між ними були неприязні стосунки.

Більш того, як убачається з показів представника потерпілого ОСОБА_13. в суді (Т.2 а.с. 199), після порушення справи ОСОБА_8намагався інсценізувати аналогічний злочин, який нібито скоїв батько засудженого. Він зателефонував ОСОБА_13і сказав, що батько ОСОБА_2все б'є в магазині. Коли ОСОБА_13приїхав до магазину, то побачив, що

 

5

 

 

батько ОСОБА_2сидів закритим в магазині, а весь товар був цілий і не доторканий. Після цього він ОСОБА_8звільнив.

Посилання суду на покази свідка ОСОБА_12. (T.2 а.с. 25), який нібито бачив, як ОСОБА_2кричав і бив товар в магазині не можна визнати належним чином обґрунтованими, оскільки покази даного свідка суперечливі, в ході слідства він допитаний поверхнево, без з'ясування всіх обставин по справі, а перевірити ці покази неможливо, оскільки ІНФОРМАЦІЯ_2 цей свідок помер.

Решта свідків - ОСОБА_9., ОСОБА_14., ОСОБА_11. стверджували, що ОСОБА_2. був у той день тверезим, йшов з магазину з одним пакетом, пригостив їх морозивом і пивом. Тобто ці покази об'єктивно підтверджують покази самого ОСОБА_2.

Крім того, колегія суддів відмічає, що ні органами слідства, ні судом не встановлено розмір викраденого майна, який може бути інкримінований ОСОБА_2.

Так, слідством встановлено, і цього не заперечує ОСОБА_8, що ОСОБА_2викрав лише частину майна, а решту знищив. Цей факт підтверджено і протоколом огляду місця події (Т.2 ас. 4-6), згідно якого біля прилавку знаходились пляшки з олією, оцтом, порошок, розбиті лампочки, мило, розбиті банки з томатом, соусом, майонезом, консерви, пляшки з-під пива. Біля входу на підлозі лежали лінійки, туалетний папір, мило, запальнички, фломастери, бенгальські вогні, мийки тощо. При вході в кладовку знаходились розбиті пляшки пива і розлита рідина.

Однак, органи слідства не встановили, скільки товару викрадено, а скільки пошкоджено, і яка ступінь цих пошкоджень, тобто чи придатні ці товари для реалізації, Усунути ці недоліки в даний час неможливо, оскільки залишки товарів речовими доказами не визнанні і вони не вилучались, експертизи по них не призначались.

Більш того, викликає сумнів чи взагалі було що-небудь викрадено з магазину.

В матеріалах справи (Т.2) є інвентаризаційний опис № 1 від 7 вересня 2005 року, по магазину АДРЕСА_2, де всі товари, які інкриміновані ОСОБА_2, як викрадені, визначені як такі, що є в наявності. Недостача по магазину не виводилась. Якщо вважати цей документ списком викрадених товарів, тоді незрозуміло, які ж товари залишились в магазині, враховуючи, що згідно пояснень представника власника магазина виручка складає 100-300 гривень в день, це означає, що залишок товарів мав би бути значно більше, ніж сума 523 грн. 85 коп.

Все вищевикладене викликає значні сумніви в об'єктивності, якості і неупередженості досудового і судового слідства, усунути які в даний час неможливо через сплив часу, смерть свідка, втрату доказів.

Згідно ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В зв'язку з викладеним, колегія суддів вважає за необхідне в частині обвинувачення ОСОБА_2за ст. 186 ч.2 КК України вирок скасувати, а справу щодо нього провадженням закрити на підставі ст. 213 п.2 КПК України, за недоведеністю вини обвинуваченого у вчиненні злочину.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 365, 366, 379 КПК України, колегія суддів

 

ухвалила:

 

Апеляції засудженого ОСОБА_2. і в його інтересах захисника ОСОБА_1. задоволити частково.

Вирок Деражнянського райсуду Хмельницької області від 09 жовтня 2006 року в частині засудження ОСОБА_2 за ст. 186 ч.2 КК України скасувати і справу в цій частині провадженням закрити на підставі ст. 213 п.2 КПК України - за недоведеністю участі ОСОБА_2. у вчиненні даного злочину.

Цей же вирок в частині засудження ОСОБА_2. за ст. 142 ч.2 України (в редакції 1960 року) змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_2. на ст. 189 ч.2 КК України і призначити йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Керуючись ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2. від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

На підставі ст. 76 КК України зобов'язати ОСОБА_2. не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти цей орган про зміну місця роботи і навчання та періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Звільнити ОСОБА_2 з-під варти із залу суду.

В решті вирок залишити без зміни.