Справа № 11-681 2006 року Головуючий в 1-й інстанції: Вітюк В.Ж.
Категорія: ст.ст. 190 ч.4, 364 ч.2, 366 ч.2, 263 ч.1 КК України Доповідач: Шершун В.В.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"07" грудня 2006 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області в складі:
головуючого-судді: ШершунаВ.В.,
суддів: Майданюк К.І., Дуфнік Л.М., з участю прокурора: Бардецького 0.1,
та адвокатів: ОСОБА_1., ОСОБА_2., потерпілого: ОСОБА_3. та представника цивільного позивача: Довгого К.М.
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями потерпілого ОСОБА_3., апеляційними скаргами адвокатів ОСОБА_2. та ОСОБА_1. в інтересах засудженого ОСОБА_4. на вирок Хмельницького міськрайонного суду від " 11" вересня 2006 року.
Цим вироком
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1., уродженця м. Києва, мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого заступником Хмельницького міського товариства споживачів, одруженого, раніше не судимого
засуджено за:
ст. 358 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі;
ст. 263 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі;
ст. 358 ч.3 КК України до 6 місяців арешту;
ст. 190 ч.4 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч.5 ст. 74 КК України звільнено засудженого від призначеного покарання в зв'язку із закінченням строків давності за ст. 358 ч.2,3 та ст. 263 ч. 1 КК України.
До набрання вироком чинності міру запобіжного заходу змінено засудженому з підписки про невиїзд на утримання під вартою. Вирок в цій частині не було виконано.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати засудженому з часу приведення вироку до виконання, зарахувавши до нього час перебування останнього під вартою з «18» березня 1998 року по «30» квітня 1998 року включно.
Постановлено стягнуто з засудженого на .користь:
компанії «Central international inc» 402 800 доларів США як відшкодування
матеріальної шкоди;
Київського НДІ 2011 грн. 14 коп. за проведення судових експертиз.
Долю речових доказів вирішено у відповідності зі ст. 81 КПК України.
2
За вироком суду ОСОБА_4. засуджено за те, що він в вересні 1994 року, працюючи разом із ОСОБА_3. на малому приватному підприємстві «Бартерсервіс» та маючи на меті заволодіти валютними коштами фірми «Central international inc», що зареєстрована в США, розпорядником коштів якої, розміщених на валютному рахунку № 0710740 в «Парекс банку» м. Риги Латвії, згідно доручення фірми був ОСОБА_3., використовуючи доступ до платіжних документів зазначеної фірми, а також кодової таблиці та кодового ключа, шляхом копіювання та електрографічному апараті та до малювання, виготовив у м. Хмельницькому фіктивне платіжне доручення № 13 від 23.09.1994 року, яке у той же день передав факсом у вищезазначений банк. Працівники «Парекс банку» отримавши платіжне доручення та будучи введені в оману спів падінням кодового числа, яке міг знати тільки розпорядник рахунку, перерахували всупереч волі останнього 410 000 доларів США, що станом на 23 вересня 1994 року становило 10 660 000 000 крб., на рахунок № 408 157 PF компанії «Union Global Capital» в Швейцарському банку «Union Bancaire Privee», що відкрив ОСОБА_4. 26 вересня 1994 року.
Реалізуючи свій злочинний намір щодо заволодіння валютними коштами фірми«Сепіга1 snternational inc» ОСОБА_4. 5 жовтня 1994 року дав розпорядження компанії «Union Global Capital» перерахувати 204 908,75 доларів США на рахунок фірми «Pacific Fideli inc» НОМЕР_2«omen corp» відкритому ним 15 вересня 1994 року в Московському представництві «Капітал банку Латвії» з яких:
- конвертувавши 30 000 000 російських- рублів, 10 жовтня 1994 року платіжним
дорученням № і перерахував для видачі готівки в касі КБ «Столичний» своєму рідному
брату ОСОБА_5.;
- іншу конвертовану суму в 65 000 000 рос. рублів отримав безпосередньо 20 та 24 жовтня
1994 року в касі КБ «Столичний»;
· 150 000 доларів США згідно платіжного доручення № 4 від 28 жовтня 1994 року перерахував на рахунок фірми «Millwort Investmen Co» в банку Credit Lyonnais (Suisse) S.A. Ace. NR 08-55957-7-044 як попередню оплату по контракту № 35435 від 28 жовтня 1994 року;
· 14 000 доларів США згідно платіжного доручення № 5 від 31 жовтня 1994 року перерахував в банк «Bay Bank» м. Бостон ОСОБА_6 як передоплату по контракту від 29 жовтня 1994 року за купівлю квартири в м. Хмельницькому;
· 10 300 доларів США згідно платіжного доручення № 1 від 12 жовтня 1994 року перерахував на рахунок фірми «Ortcard International» в банк «Bank of Amerika», як оплату застави по договору № 4259000001 від 16 вересня 1994 року;
· 1650 доларів США згідно платіжного доручення № 2 від 10 жовтня 1994 року перерахував на рахунок фірми «Business Management International» в банк «Wells Fargo Hank» в США за консультативні та маркетингові послуги, згідно рахунку № 1019 «Pacific Fideli inc».
Іншою частиною викрадених коштів в сумі 205 000 доларів США ОСОБА_4. не встиг розпорядитися, оскільки paxyнок № 408 157 PF компанії «Union Global Capital» в швейцарському банку «Union Bancaire Privee» був заблокований на вимогу «Парекс-банку» за зверненням ОСОБА_3.
Після порушення кримінальної справи Генеральною прокуратурою Латвії за фактом шахрайського заволодіння валютними коштами фірми «Central international inc», ОСОБА_4., в кінці 1994 року, з метою створити перешкоди щодо отримання судом кантону Женева інформації про власника активів та рахунку № 408 157 PF компанії «Union Global Capital» в швейцарському банку «Union Bancaire Privee» виготовив фіктивні листи Державної податкової інспекції м. Хмельницького за номерами 412210 від 12 жовтня 1994 року та 42810 від 28 жовтня 1994 року про те, що директор фірми «Central international inc» ОСОБА_3. переслідується згідно податкового законодавства, яке не відповідало дійсності, однак могло було бути підставою для відмови представниками компанії «Union Global Capital» у наданні вказаної інформації за клопотанням Генеральної прокуратури Латвії.
3
Крім цього, ОСОБА_4. у вересні 1994 року виготовив фіктивний контракт № 15/09-94 датований 15.09.1994 року, який нібито укладений між фірмою «Central international inc» та фірмою «Pacific Fideli inc» про перерахування 410 000 доларів США на рахунок останньої, копію якого відправив 26 вересня 1994 року замовним листом фельд'єгерською поштою фінансовому раднику компанії «Union Global Capital» з метою обґрунтування переводу 410 000 доларів США з «Парекс банку» м. Рига Латвії на рахунок зазначеної компанії в швейцарському банку «Union Bancaire Privee», а також із викрадених коштів перерахував 3500 доларів США згідно платіжного доручення № 5 від 9 січня 1995 року компанії «Union Global Capital» в швейцарському банку «Union Bancaire Privee» за найом юриста для участі у судовому процесі кантону Женева по розгляду клопотання про надання правової допомоги, що надійшло з Генеральної прокуратури Латвії по кримінальній справі за фактом шахрайського заволодіння зазначеними валютними коштами фірми «Central international inc».
18 березня 1998 року в ході обшуку в помешканні ОСОБА_4. - в квартирі АДРЕСА_1, було виявлено та вилучено 86 спортивно-мисливських патронів, що є боєприпасами до нарізної зброї калібру 5,6 мм., які ОСОБА_4. зберігав без відповідного дозволу.
У поданих на вирок апеляціях адвокати ОСОБА_2. та ОСОБА_1. в інтересах засудженого просять вирок скасувати, а справу відносно ОСОБА_4. закрити з виправданням останнього за недоведеністю його вини.
При цьому апелянти посилається на те, що вирок підлягає скасуванню у зв'язку з порушеннями судом ст.ст. 368, 369, 273 КПК України, зокрема:
1) висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи,
оскільки:
· ОСОБА_4. не мав доступу до кодової таблиці і кодового ключа;
· вирок заснований виключно на суперечливих показах ОСОБА_3.;
2) суд у вироку не навів мотивів, чому взято до уваги одні докази і відкинуті інші;
3) фірма «Central international inc» не була власником 410 000 доларів США, тому вона не може бути потерпілою у справі;
4) було істотно порушено право ОСОБА_4. на захист, оскільки протокол про
призначення експертизи був оголошений засудженому в день виконання вимог ст. 218 КПК
України;
5) по епізоду засудження ОСОБА_4. за ст. 263 КК України досудовим слідством було допущено грубі кримінально-процесуальні порушення;
6) суд не мотивовано відхилив клопотання заявлені захисником засудженого.
У своїй апеляції на вирок потерпілий ОСОБА_3. просить вирок скасувати, та постановити новий, яким:
· призначити ОСОБА_4. покарання у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
· стягнути з засудженого на користь фірми «Central international inc» 3 % річних від викрадених засудженим грошей;
· стягнути з ОСОБА_4. на користь фірми «Central international inc» 360 000 доларів США, які могла б фірма реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода), а також матеріальні збитки завдані ТОВ «Торговий дім Бартерсервіс»;
· стягнути з засудженого 15 000 000 грн. моральної шкоди.
При цьому апелянт посилається на те, що вирок є незаконним та підлягає скасуванню в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, оскільки, на думку потерпілого призначене засудженому покарання не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину
Також ОСОБА_3. вказує, що суд всупереч вимогам цивільного закону: не стягнув з засудженого 3% річних по викрадених 410 000 доларів США;
4
неправомірно відмовив в відшкодуванні упущеної вигоди та в
відшкодуванні матеріальних збитків, завданих ТОВ «Торговий Дім Бартерсервісі»
злочинним діями ОСОБА_4.;
незаконно відмовив потерпілому у позові до засудженого про відшкодування
моральної шкоди;
обернув арештоване майно ОСОБА_4. в дохід держави, а не на користь
потерпілого.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи адвокатів ОСОБА_2. та ОСОБА_1. в інтересах засудженого на підтримку своїх апеляцій, а також засудженого ОСОБА_4., який підтримав апеляції своїх захисників і" не визнав апеляції потерпілого, пояснення потерпілого ОСОБА_3. в заперечення цих апеляцій та на підтримку своєї апеляції, представника цивільного позивача Довгого К.М. в підтримку апеляції потерпілого і в заперечення апеляцій захисників засудженого, міркування прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши та дослідивши матеріали справи, вивчивши та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню.
Висновок суду першої інстанції про винність ОСОБА_4. у підробленні іншого документу, який видається, або посвідчується підприємством, установою, організацією, що надає право чи звільняє від обов'язків з метою його використання і використанні цього документу, а також у зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам справи і грунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.
Суд правильно оцінив покази ОСОБА_4про непричетність до скоєння названих злочинів, як намагання ухилитися від відпбвідальності, оскільки вони суперечать іншим об'єктивним доказам по справі.
Так, сам ОСОБА_4пояснив, що фіктивні листи Державної податкової інспекції № 41210 від 12.10.1994 року та № 42810 від 28.10.1994 року, а також фіктивний контракт № 15/09-94 від 15.09.1994 року не виготовляв і не використовував, а 86 патронів калібру 5,6 мм зберігав в його квартирі попередній власник, а він на це уваги не звертав, вважав, що власник їх забере.
Однак, ці покази суперечать іншим доказам, які обгрунтовано покладені судом в основу вироку.
Так, допитаний в ході судового засідання громадянин Швейцарії Фіданза пояснив, що копії листів податкової інспекції і контракту від 15.09.1994 року надіслав йому саме ОСОБА_4для пред'явлення компетентним органам Швейцарії для перешкоджання накладення арешту на кошти, які знаходились на рахунку ОСОБА_4в компанії «Union Global Capital».
Згідно висновків судово-почеркознавчої експертизи № 4681 від 19.08.2004 року підпис від імені ОСОБА_3. на електрофотокопії контракту № 15/09-94 від 15.09.1994 року виконаний не ОСОБА_3м, підписи від імені начальника Державної податкової інспекції м. Хмельницького Гнатюка П.В. не електрофотокопіях листів № 41210 від 12.10.1994 року та № 42810 від 28.10.1994 року виконані не Гнатюком П.В., а іншою особою.
Як видно з протоколу обшуку у ОСОБА_418.03.1998 року виявлені і вилучені 86 патронів, які згідно висновків експертизи № 260 від 23.11.1998 року є бойовими патронами калібру 5,6 мм до нарізної спортивно-мисливської зброї.
Посилання апелянтів на порушення органами слідства вимог КПК в ході обшуку колегія суддів не приймає до уваги, оскільки такі порушення істотно не вплинули на повноту та об'єктивність досудового розслідування.
Цим доказам суд першої інстанції дав належну оцінку і правильно кваліфікував дії ОСОБА_4за названими епізодами за ст.ст. 358 ч.2, 358 ч.З, 263 ч.І КК України, а оскільки строки давності, передбачені ст. 49 КК України по цих епізодах минули, суд
5
обґрунтовано, на підставі ст. 74 ч.5 К України звільнив ОСОБА_4від призначених йому за цими статтями покарання.
Що ж стосується обвинуваченйя ОСОБА_4за ст. 190 ч.4 КК України, тобто в шахрайстві, вчиненому в особливо великих розмірах, то на думку судової колегії висновки суду першої інстанції, викладені у вироку - не відповідають фактичним обставинам справи, в результаті чого, суд неправильно застосував кримінальний закон.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що ОСОБА_4заволодів чужим майном на суму 410 000 доларів США шляхом обману і зловживанням довіри.
При цьому суд обґрунтовано не прийняв до уваги твердження ОСОБА_4про те, що він не викрадав названих коштів, а отримав їх від ОСОБА_3 борг, оскільки потерпілий категорично і послідовно заперечує існування між ним угоди позики і ці покази об'єктивно підтверджуються матеріалами справи.
Так, потерпілий ОСОБА_3 пояснив, що придбав компанію «Central international inc» і відкрив її рахунок в Парекс-банку (Латвія) 7 жовтня 1994 року, він взнав, що з рахунку зникло 410 000 доларів США, які як він пізніше взнав, були на підставі фіктивного платіжного доручення від його імені № 13 від 23.09.1994 року перераховані в Швейцарський банк на рахунок ОСОБА_4. Рахунок в Парекс-банку був кодовий і він вважає, що ОСОБА_4, який знаходився в одному приміщенні скопіював кодову таблицю і платіжне доручення № 9, на підставі яких, вирахував його особистий код і склав платіжне доручення № 13. Ніякого контракту про позику від 15.09.1994 року він не укладав, даний контракт, а також повідомлення податкової інспекції, на його думку склав ОСОБА_4для виправдання перерахування коштів на його рахунок. Дані покази об'єктивно узгоджуються з:
показами свідків ОСОБА_7., ОСОБА_8., ОСОБА_9., ОСОБА_10., які працювали на фірмі «Бартер сервіс» та в суді підтвердили факт незаконного перерахування коштів з кодованого рахунку «Парекс банку» в вересні 1994 року та повідомили, що ОСОБА_4. неодноразово передавав факсом платіжні доручення на перерахування коштів з даного рахунку, які готував ОСОБА_3.; матеріалами досудового слідства Генеральної прокуратури Латвії в ході якого допитані як свідки працівники «Парекс банку», зокрема ОСОБА_11., підтвердив, що маючи доступ до кодової таблиці та використане платіжне доручення стороння особа могла вирахувати суму цифр особистого коду розпорядника рахунку та підготувати нове платіжне доручення на перерахування коштів з кодованого рахунку без відома його власника;
матеріалами, які надійшли з Департаменту юстиції Федеральної поліції Швейцарії та слідчого судді кантону Женеви, зокрема, що власником рахунку на який перераховано 410 000 доларів США є фірма «Union Global Capital», а економічні права належать ОСОБА_4., рахунок відкритий засудженим 26.09.1994 року з використанням даних паспорта НОМЕР_1, що був виданий йому відділом внутрішніх справ Ленінградського району м. Калінінграда, а також матеріали, що підтверджують про заявления протесту компанії «Union Global Capital» на надання відповідей на запитання, що містяться у клопотанні Генеральної прокуратури Латвії про надання правової допомоги з приводу розкриття даних про рух коштів по рахунку та особи, яка його відкрила;
матеріалами отриманими Генеральною прокуратурою Латвії із Капітал-банку Латвії та Московського банку «Столичний», зокрема: заявою про відкриття кодованого рахунку НОМЕР_2«Omen corp», що відкритий ОСОБА_4. 15 вересня 1994 року, меморіальним ордером № 0/604258 від 06.10.1994 року про перерахування на даний рахунок із рахунку компанії «Union Global Capital» 204 980,75 доларів США; заявою № 1 від 10.10.1994 року про конвертацію 25 000 доларів США в російські рублі, що передана по факсу ОСОБА_4.; заявою на видачу готівки № 2 від 10.10.1994 року в сумі 45 000 000 російських рублів, що передана ОСОБА_4.;
6
ордером № 1364 про отримання ОСОБА_4. 24.10.1994 року
даної суми в касі банку «Столичний»; заявою № 3 від 20.10.1994 року на видачу готівки в сумі 20 000 000 російських рублів, що передана по факсу ОСОБА_4. та ордером № 1363 про отримання ним вказаної суми в касі банку «Столичний» 24.10.1994 року; заявою № 1 від 10.10.1994 року на видачу готівки 30 000 000 російських рублів, що передана ОСОБА_4.. та ордером № 5739 про отримання вказаної суми 14.10.1994 року ОСОБА_5. в касі банку «Столичний»; платіжним дорученням № 4 від 28.10.1994 року про перерахування 150 000 доларів США «Millwort Investmen Co» в банку Credit Lyonnais (Suisse) S.A. Ace. NR 08-55957-7-044 як попередню оплату по контракту № 35435 від 28 жовтня 1994 року; платіжним дорученням № 5 від 31 жовтня 1994 року для перерахування в банк «Bay Bank» м. Бостон ОСОБА_6 14 000 доларів США, як передоплату по контракту від 29 жовтня 1994 року про купівлю засудженим у Куца квартири; платіжним дорученням № 1 від 12 жовтня 1994 року про перерахування на рахунок фірми «Ortcard International» в банк «Bank of Amerika» 10300 доларів США, як оплату застави по договору № 42590000001 від 16 березня 1994 року; платіжним дорученням № 2 від 10 жовтня 1994 року про перерахування на рахунок фірми «Business Management International» в банк «Wells Fargo Hank» в США за консультативні та маркетингові послуги, згідно рахунку № 1019 «Pacific Fideli inc»; платіжним дорученням № 5 від 9 січня 1995 року про перерахування компанії «Union Global Capital» в швейцарському банку «Union Bancaire Privee» 3500 доларів США за найом юриста;
висновками техніко-криміналістичної експертизи № 663/664/665/666 від 27.07.1995 року відповідно до яких оригінал платіжного доручення № 13 виготовлено після багаторазового ксерокопіювання способом факсу, яке передавалось з оригіналу і виготовлено з його макету способом оптичного копіювання та механічного монтажу (наклеювання) при складанні якого використовувався бланк платіжного доручення № 9 від 6 вересня 1994 року, за яким у свою чергу ОСОБА_4. отримав у м. Москві 6 вересня 1994 року 2600 доларів США;
матеріалами отриманими згідно надання правової допомоги із США та з острова Мен, зокрема те, що фірма «Central international inc» зареєстрована у штаті Делавар 18 квітня 1994 року, 2 липня 1994 року ОСОБА_3. видано доручення на право діяти від імені компанії та на повноваження розпорядження активами компанії, а з 20 лютого 2000 року останній призначений директором компанії;
матеріалами отриманими згідно надання правової допомоги із Російської Федерації, зокрема показаннями допитаного як свідка ОСОБА_12., який зазначив, що в 1994 році від фірми «Гудвін» займався купівлею та реалізацією цукру. Одним із його постійних партнерів був ОСОБА_3., якому за умовами контракту на рахунок фірми «Central international inc» в «Парекс банку» було перераховано 600 000 доларів США для закупівлі цукру, однак поставлено було продукту на 200 000 доларів США, іншу частину коштів із рахунку було викрадено, як в послідуючому йому стало відомо, ОСОБА_4.
В зв'язку з викладеним, колегія суддів вважає безпідставним твердження апелянтів-захисників ОСОБА_4. про непричетність останнього до викрадення коштів.
Разом з тим, колегія суддів враховує, що інкриміновані ОСОБА_4дії мали місце в вересні 1994 року, коли діяв КК України 1960 року, який розрізняв шахрайство за об'єктом посягання - за ст. 83 КК України 1960 року передбачалася відповідальність за заволодіння державним і колективним майном шляхом обману і зловживанням довіри, а за ст. 143 КК України - за шахрайство щодо індивідуального майна громадян. При цьому кваліфікуюча ознака - особливо великий розмір, ст. 143 КК України не передбачалась.
В зв'язку з цим, особливо важливе значення для правильної кваліфікації дій ОСОБА_4має визначення кому належали 410 000 доларів США, які були предметом
7
злочину - компанії «Central international inc» чи фізичній особі - самому ОСОБА_3, чи подружжю ОСОБА_3.
Саме на це була звернута увага в постановах Хмельницького міського суду Хмельницької області від 10.02.2000 року (Т.7 а.с. 265-267), Підволочиського районного суду Тернопільської області від 29.12.2000 року (Т.8 а.с. 243-247) Підволочиського районного суду Тернопільської області від 24.12.2003 року (ТЛІ а.с. 268-274) про повернення справи на додаткове розслідування.
На це ж питання звернули увагу Хмельницький обласний суд (Т.7. а.с. 280-285.) та Тернопільський обласний і апеляційний суди (Т.8. а.с. 259-260) (Т.П. а.с. 313-323.) в ході апеляційного та касаційного розглядів подань прокурорів на вищевказані постанови місцевих судів. Як видно з названих ухвал, зазначені суди визнали позицію місцевих судів законною і обґрунтованою, залишивши постанови в силі.
Дані вказівки згідно ч.7 ст. 374 КПК України є обов'язковими для органів дізнання і слідства при додатковому розслідуванні, а також є обов'язковими і для суду 1-ої інстанції при повторному розгляді справи.
Колегією суддів встановлено, що відповідно до ст. 4 п. 1 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», в редакції від 19.02.1993 року, передбачений обов'язковий продаж через уповноважені банки усіх валютних надходжень на користь резидентів в іноземній валюті.
Ст. 5 ч. 4 п. «д» цього ж Декрету передбачала обов'язкову видачу індивідуальної ліцензії Національного Банку України резидентам і нерезидентам на розміщення валютних цінностей на рахунках і вкладах за межами України.
З метою ухилитись від виконання цих вимог Закону, як це видно з пояснень ОСОБА_3. (Т.1 а.с. 99-105, 124-145 та інших), останній придбав у фірмі «Нексус ЛТД» в м. Києві строком на 1 рік всі права на' компанію «Central international inc», зареєстровану в штаті Делавер США 28.04.1994 року (Т.10 а.с. 20). Отримавши 02.06.94 року доручення на безконтрольне і безпідзвітне використання будь-яким чином всіх активів компанії, тобто ставши її фактичним власником на 1 рік (Т. 10 а.с. 35), що не дивно, оскільки акціонерний капітал фірми складав 2 долари США (ТЛО а.с. 30). ОСОБА_3. використав дану угоду з метою, яка суперечить інтересам держави і суспільства, тобто з метою ухилитись від обов'язкового продажу валюти і відкрив валютний рахунок № 0710740 від імені фірми «Central international inc» в Парекс-банку м. Рига (Латвія), чим грубо порушив названі положення законодавства України, що на той час давало можливість притягнути його до кримінальної відповідальності. Дана можливість втрачена у зв'язку із відповідними змінами в законодавстві і спливом строків притягнення до кримінальної відповідальності.
Разом з тим, ст. 19 Закону України «Про власність» в редакції від 05.05.1993 року передбачала, що громадяни мають право використовувати належне їм майно для ведення госпрозрахунків та інших не заборонених законом видів діяльностей.
Ст. 23 того ж закону передбачає, що у власності колективного підприємства є вироблена продукція, одержані доходи, а також інше майно, придбане на підставах, не заборонених законом.
Таким чином, оскільки сума 410 000 доларів США поступила на рахунок фірми «Central international inc» (до складу якої входив лише сам ОСОБА_3.) з грубим порушенням законодавства України, колегія суддів вважає, що правових підстав вважати названу суму колективним майном даної фірми немає, оскільки неможливо вважати, що ОСОБА_3 на передбачених законом підставах передав це майно у власність фірми. Тим більше, що ст. 49 ЦК України в редакції 1964 року, яка діяла в 1994 році, передбачала недійсність угод, укладених з метою суперечною інтересам держави і суспільства, з моменту її укладення (ст. 59 того ж кодексу).
В зв'язку з цим, колегія суддів не може прийняти до уваги та вважає суперечливими висновки судово-бухгалтерської експертизи. (Т.9 а.с. 245-147) щодо належності 410 000 доларів США компанії «Central international inc».
8
Про порушення українського законодавства ОСОБА_3 при придбанні
компанії свідчить і той факт, що фірма «Нексус» після початку розслідування справ в Україні дистанціювалась від справи ОСОБА_3(Т.11 а.с. 2-40), як це видно з переписки з корпорацією «Астоп».
Безпідставним є твердження, що власником компанії в 1994 році була також і ОСОБА_13- дружина потерпілого, оскільки як видно з заяви, про надання їй корпоративних прав щодо «Central international inc», вона, як і ОСОБА_3. звернулися тільки 03.03.2000 року (Т. 11 а.с. 63-93). Тоді ж вони були визнані власниками компанії; на їх ім'я були видані 2 акції по 1 долару кожному (ТЛО а.с. 49-52) і вони були обрані на посади президента та віцепрезидента компанії (до складу якої вони входили лише вони як подружжя).
Як видно з показів під присягою ОСОБА_14- співробітника компанії «Астоп», компанія «Central international inc» була передана ОСОБА_3. без будь-яких активів; 2 директори переданої компанії - ОСОБА_15і ОСОБА_16були співробітниками компанії «Астоп» і делегували свої повноваження ОСОБА_3 в силу службових обов'язків (Т. 11 а.с. 125). З його ж довідки видно, що в компанії «Астоп», якій фактично належала «Central international inc» до 02.06.1994 року, немає ніяких відомостей про контракт 1994 року на суму 410 000 або більше доларів США, отримання «Central international inc» цієї суми або її викрадення.
Доручення ОСОБА_3 на право управляти фірмою «Central international inc» було направлено компанією «Астоп» в 1994 році через свого представника в м. Києві.
Як видно з роздруківки файлів «Central international inc» будь-які данні про угоду на суму 410 000 доларів США або будь-які інші угоди в них від сутні (Т. 11 а.с. 133-138).
Не може бути прийнято до уваги і твердження, що викрадені 410 000 доларів США належать не ОСОБА_3 і не «Central international inc», а замовнику цукру - ОСОБА_12 і його фірмі «Гейлс», як твердив в деяких поясненнях ОСОБА_3.
Як видно з показів ОСОБА_12. (Т.9 а.с. 22-25) кошти в сумі 600 000 доларів були перераховані на рахунок «Central international inc» з рахунку ТПК «Гудвін», або з рахунку фірми «Гейлс». 400 000 доларів не повернуті, однак заходів до повернення боргу на застосовувались.
Як убачається з балансу ТПК «Гудвін» (Т.9 а.с. 78-81), дебіторської заборгованості у компанії не встановлено. Згідно ж довідки «Московської реєстраційної палати» данні про реєстрацію компанії «Гейлс» відсутні.
Про те, що викрадені грошові кошти належали безпосередньо ОСОБА_3 свідчать і покази самого потерпілого (Т.1 а.с. 63, Т.1 а.с. 99-105, 124, 145, Т.7 а.с. 80-84, Т. 13 а.с. 25).
Фактично до цього ж висновку прийшли і органи слідства та обвинувачення, які визнали ОСОБА_3потерпілим по справі, оскільки згідно ст. 49 КПК України потерпілим визнається особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду. В зв'язку з викладеним колегія суддів не приймає до уваги твердження апелянтів про те, що ОСОБА_3 не був власником компанії «Central international inc» та незаконно визнанний потерпілим і приходить до висновку про те, що ОСОБА_4І.М. у вересні 1994 року викрав шляхом обману та зловживанням довір'ям індивідуальне майно потерпілого ОСОБА_3. - 410 000 доларів США, що складало на той час 10 660 000 000 крб., чим завдав потерпілому значної шкоди. Тому станом на 1994 рік його дії мали кваліфікуватись за ст. 143 ч.2 КК України в редакції 1960 року.
Оскільки санкція даного закону суворіша за санкцію ч.2 ст. 190 КК України, в порядку ст. 5 КК України 2001 року дії ОСОБА_4слід перекваліфікувати на ст. 190 ч.2 КК України 2001 року. При цьому колегія суддів вважає кваліфікацію дій ОСОБА_4за ст. 190 ч.4 КК України (2001 року) помилковою, оскільки кваліфікуюча ознака даного складу злочину (особливо великий розмір) на момент вчинення злочину, в 1994 році в ст. 143 КК України була відсутня, а ч.2 ст. 5 КК України 2001 року передбачає, що закон про
9
кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння або посилює кримінальну відповідальність, не має зворотної дії в часі.
Враховуючи правило п. 11 розділу II «Прикінцевих та перехідних положень» КК України 2001 року, колегія суддів приходить до висновку, що склад злочину, передбачений ст. 190 ч.2 КК України відноситься згідно зі ст. 12 КК України до злочинів середньої тяжкості. Відповідно до ст. 49 КК України строк давності виконання обвинувального висновку щодо злочинів середньої тяжкості встановлено 5 років.
Внаслідок скоєння ОСОБА_4 в 1998 році злочину, передбаченого ч.І ст. 263 КК України, перебіг давності щодо злочину, передбаченого ст. 143 ч.2 (190 ч.2) КК України був перерваний. Однак з 1998 року строк давності для виконання обвинувального висновку щодо ОСОБА_4за ст. 190 ч.2 КК України скінчився і підстав для його перерви або зупинення колегія суддів не вбачає.
В зв'язку з викладеним, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції слід змінити - перекваліфікувати дії ОСОБА_4. зі ст. 190 ч.4 на ст. 190 ч.2 КК України і на підставі ст. 74 ч.5 КК України звільнити його від покарання, в зв'язку з чим, клопотання потерпілого про посилення ОСОБА_4покарання задоволенню не підлягає.
Обговоривши доводи апеляції потерпілого щодо цивільного позову колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив потерпілому в стягненні моральної шкоди.
Згідно ст. 440-1 ЦК України в редакції 1964 року, який діяв на момент скоєння злочину, моральна (немайнова) шкода заподіяна громадянину, діями іншої особи, яка порушила їх законні права, відшкодовується особою, яка заподіяла шкоду, якщо вона не доведе, що моральна шкода заподіяна не з її вини. Моральна шкода відшкодовується в грошовій або іншій матеріальній формі незалежно від відшкодування майнової шкоди.
Розмір відшкодування визначається судом з урахуванням суті позовних вимог, характеру діяння особи, яка заподіяла шкоду, фізичних чи моральних страждань потерпілого, а також інших негативних наслідків, але не менше 5 мінімальних розмірів заробітної плати.
Колегія суддів вважає, що викрадення у потерпілого значної суми та невідшкодування збитків на протязі тривалого часу завдало потерпілому ОСОБА_3 великих моральних страждань, які, однак, не можуть бути оцінені в сумі 15 млн. гривень.
Колегія суддів вважає, що сума 200 000 грн. відповідає моральним стражданням потерпілого, є розумною і справедливою, і такою, що підлягає стягненню з засудженого на користь потерпілого.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно стягнув з засудженого матеріальну шкоду на користь компанії «Central international inc», оскільки вона не є власником даної суми. Належним позивачем в данному випадку є ОСОБА_3., який фактично і заявив данні вимоги. Тому названа сума має бути стягнута саме на його користь.
Крім того, стягнення цієї шкоди в доларовому еквіваленті суперечить чинному законодавству України, а тому вирок в цій частині слід змінити і стягнути з засудженого на користь потерпілого матеріальні збитки в перерахунку на гривню з розрахунку офіційного курсу Національно Банку України на день розгляду справи в суді першої інстанції, - 1 долар США - 5 грн. 05 коп. в зв'язку з цим, стягненню підлягає сума 2 070 500 грн.
Визначивши дане стягнення, суд першої інстанції не врахував, що частина викраденої суми - 205 091 долар 25 центів США й досі знаходиться під арештом на рахунку НОМЕР_3компанії «Union Global Capital» в швейцарському банку «Union Bancaire Privee» на ім'я ОСОБА_4. і не вирішив її долю, а тому колегія вважає за необхідне зобов'язати суд першої інстанції вирішити це питання в, порядку ст. 409 КПК України.
Оскільки дії ОСОБА_4. перекваліфіковані на ст. 190 ч.2 К України, яка не передбачає конфіскації, від призначеного покарання він звільнений, рішення суду першої інстанції про звернення майна, описаного у засудженого в конфіскацію на користь держави, слід змінити і звернути це майно в рахунок погашення збитків, завданих потерпілому.
В решті цивільний позов вирішено у відповідності з вимогами закону і підстав для його зміни судова колегія не вбачає.
10
Так, суд обґрунтовано прийшов до висновку, що між сторонами були відсутні грошові зобов'язання, а тому вимоги потерпілого про стягнення з засудженого 3% річних суперечать ст. 625 ЦК України.
Обґрунтовуючи залишення без розгляду позовних вимог в частині стягнення упущеної вигоди та збитків на користь ТОВ «Бартерсервіс», суд першої інстанції вірно встановив, що вони не випливають з пред'явленого обвинувачення і відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування моральної шкоди, заподіяної злочином і стягнення безпідставно нажитого майна» № 3 від 31.03.1989 року, можуть бути розглянуті в порядку цивільного судочинства.
Крім того, суд прийшов до правильного висновку, що витрати на приватне розслідування, проведене АО «Детективне агентство «Алекс»» до судових витрат не відноситься і не можуть бути стягнуті з засудженого.
Не можуть бути задоволені і вимоги апеляції потерпілого про збільшення строку покарання засудженому до 12 років позбавлення волі, оскільки ці вимоги не ґрунтуються на законі.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
Апеляції потерпілого ОСОБА_3., а також захисників ОСОБА_2. та ОСОБА_1. в інтересах засудженого ОСОБА_4. задоволити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 вересня 2006 року щодо ОСОБА_4 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_4 зі ст. 190 ч.4 КК України на ст. 190 ч.2 КК України і призначити йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 74 ч.5 КК України, в зв'язку зі спливом строків давності ОСОБА_4 від призначеного покарання звільнити.
Стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 матеріальні збитки в сумі 2 070 500 грн. і моральні збитки в сумі 200 000 грн., звернувши в рахунок даного стягнення майно ОСОБА_4, на яке накладено арешт (Т.5 а.с. 85) та грошові кошти, на які накладено арешт постановою суду від 15.06.2006 року.
В позові компанії«Central international inc» про стягнення 402 800 доларів США і 3-ох % річних - відмовити.
В решті даний вирок залишити без зміни.
Зобов'язати Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області в порядку ст. 409 КПК України вирішити питання про належність 205 091, 25 доларів США, які знаходяться під арештом на рахунку НОМЕР_3компанії «Union Global Capital» в швейцарському банку «Union Bancaire Privee» на ім'я ОСОБА_4.
Звільнити ОСОБА_4 з-під варти із залу суду негайно.