Справа № 307/1184/22

Закарпатський апеляційний суд

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02.10.2024                 м. Ужгород

       Закарпатський апеляційний суд у складі суддів ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/256/23 за апеляційною скаргою прокурора Тячівської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 20.03.2023.

       Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Хмельницький, мешканець АДРЕСА_1 , одружений, із загальною середньою освітою, непрацюючий, несудимий, виправданий за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України з посиланням на  п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, через відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

       Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він 03.03.2022, будучи військовозобов`язаним, перебуваючи в приміщенні пункту постійного збору військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований за адресою АДРЕСА_2 , відмовився від отримання повістки на призов під час загальної мобілізації, ухилившись таким чином від призову на військову службу під час мобілізації без поважних на те причин, та особисто підписав акт про відмову в отриманні повістки на призов під час загальної мобілізації. Таким чином, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, відмовився від виконання свого конституційного обов`язку чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, тим самим порушивши вимоги ст. 65 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ч. 1, 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не маючи на те законних підстав, передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Вказані дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ст. 336 КК України – ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за пред`явленими обвинуваченнями, суд першої інстанції свої висновки обґрунтував тим, що ОСОБА_6 медичне обстеження під час мобілізації з метою визначення придатності до військової служби, через відмову останнього від проходження такої, не проходив та в установленому законом порядку постанова про придатність його до військової служби не виносилась, відтак уповноваженими особами ІНФОРМАЦІЯ_3 також, не було встановлено наявність підстав для вручення ОСОБА_6 повістки на призов під час мобілізації. З наведеного випливає, що органом досудового розслідування в межах даного кримінального

-2-

провадження не доведено, що обвинувачений ОСОБА_6 є особою, яка підлягає призову, а відтак і суб`єктом інкримінованого йому кримінального правопорушення. Окрім того, судом констатовано, що відповідно з Положенням про порядок проходження альтернативної (невійськової) служби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 2066 від 10.11.1999 з переліку релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю, серед іншого визначено свідки Єгови. В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_6 з 09.07.2016 належить до релігійної організації «Релігійний центр Єгови в Україні», що підтверджено довідкою виданою головою Керівного комітету Центру свідків Єгови, релігійної організації «Релігійний Центр свідків Єгови в Україні», відповідно якої ОСОБА_6 з 09.07.2016 є присвяченим охрещеним служителем Релігійного об`єднання свідків Єгови в Україні та призначений 17.09.2021 на посаду священнослужителя – служителя (дияконом) збору. Окрім того, з наказу № 4 Тячівської районної військової адміністрації від 10.03.2022 вбачається, що такий приймався з посиланням на положення ст. 4, 8, 15, 28 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указів Президента України від 24.02.2022 під № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», від 24.02.2022 під № 689 «Про утворення військових адміністрацій», від 24.02.2022 за № 68/2022 «Утворення військових адміністрацій» від 24.02.2022 за № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», постанови Кабінету Міністрів України № 753 від 13.07.2011, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних сил України та інших військових формувань. Відповідно до п. 1 вказаного наказу на території Тячівського району запроваджено трудову повинність для працездатних осіб, не залучених до роботи в оборонній сфері та сфері забезпечення життєдіяльності населення і не заброньованих за підприємствами, установами та організаціями на період дії воєнного стану з метою виконання робіт, що мають оборонний характер, а також ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, які виникли в період дії воєнного стану, та залучено їх в умовах воєнного стану до суспільно корисних робіт, що виконуються для задоволення потреб Збройних сил України. Отже, за висновком суду, вказаним наказом, 10.03.2022 Тячівською районною військовою адміністрацією особам, які належать до релігійних організацій, які за визнанням держави мають несумісні із військовою службою переконання, фактично забезпечена можливість реалізації ними закріпленого Конституцією України права на заміну військової служби, альтернативною (невійськовою службою). Вказане підтверджено показами свідка, який вказав, що згідно вказаного наказу на обліку знаходиться близько дві тисячі п`ятсот або три тисячі військовозобов`язаних, які входять до релігійних організацій перелік яких визначений відповідно до Положення про порядок проходження альтернативної (невійськової) служби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 2066 від 10.11.1999, в тому числі «Свідків Єгови», які мають право на заміну військової служби, альтернативною (невійськовою) службою. Отже, право вірян на свободу світогляду і віросповідання, яке передбачене ст. 35 Конституції України, та включає в себе право на заміну виконання військового обов`язку альтернативною невійськовою службою, вищевказаним Указом Президента України необмежене. Наявність інших нормативно-правових актів, які б обмежували такі права навіть на теперішній час - в умовах воєнного стану, не існує. Відтак, ОСОБА_6 підпадає під дію ч. 4 ст. 35 Конституції України, ч. 4 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ст. 2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу, а тому має право на заміну альтернативною службою військового обов`язку, в тому числі, військової служби за призовом під час мобілізації, оскільки належить до релігійної організації, віровчення якої не допускає користування зброєю. З огляду на те, що Указом Президента України від 26.11.2018 за № 393/2018 «Про введення воєнного стану в Україні», необмежено

-3-

гарантоване ст. 35 Конституції України, право вірян на свободу світогляду і віросповідання, відсутність конкретизації у Законі України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та механізму проходження альтернативної служби через релігійні переконання під час воєнного стану, не позбавляє ОСОБА_6 права на заміну виконання військового обов`язку, альтернативною (невійськовою) службою, в тому числі, військової служби за призовом під час мобілізації в тому числі на особливий період. Відтак за відсутності законодавчо визначених обмежень, гарантованих ст. 35 Конституції України прав на свободу світогляду і віросповідання, подання ОСОБА_6 заяви про заміну виконання військового обов`язку альтернативною (невійськовою) службою не може розцінюватися, як ухилення від призову під час мобілізації.

       В апеляційній скарзі прокурор просить вироку суду від 20.03.2024 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення та призначити йому за ст. 336 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки. Вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Під час розгляду кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 03.03.2022 був доставлений до пункту постійного збору військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований в АДРЕСА_2 , де відмовився пройти медичне обстеження під час мобілізації з метою визначення придатності до військової служби мотивуючи тим, що він через своє релігійні переконання не може проходити військову службу, після чого відмовився від отримання повістки на призов під час загальної мобілізації. Також встановлено, що як з моменту явки до ІНФОРМАЦІЯ_3 та внесення 04.03.2022 відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 12022071160000123, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 КК України, так і в ході судового розгляду кримінального провадження, ОСОБА_6 послідовно заперечував наявність в його діях умислу в ухиленні від призову за мобілізацією та вчинення ним інкримінованого злочину, передбаченого ст. 336 КК України. Свою поведінку, щодо неможливості проходження ним військової служби обґрунтовував його релігійними переконаннями при цьому вказуючи, що повідомляв орган досудового розслідування про наявність таких обставин та надав відповідні підтверджуючі документи, проявляючи при цьому бажання проходити альтернативну невійськову службу. При цьому ОСОБА_6 стверджував, що на його переконання навіть в умовах воєнного стану, ст. 35 Конституції України та ряду інших Законів України, йому як особі, яка входить до релігійної організації, віровчення якої не допускає користування зброєю, гарантовано право виконання військового обов`язку, замінити альтернативною (невійськовою) службою. Таке твердження обвинуваченого ОСОБА_6 судом безпідставно взято до уваги, що поклало в основу його виправдання, так як вказані обставини не підтверджено вимогами закону. Відповідно до ч. 1 ст. 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Згідно ст. 35 Конституції України кожен має право на свободу світогляду і віросповідання. Це право включає свободу сповідувати будь-яку релігію або не сповідувати ніякої, безперешкодно відправляти одноособово чи колективно релігійні культи і ритуальні обряди, вести релігійну діяльність. Здійснення цього права може бути обмежене законом лише в інтересах охорони громадського порядку, здоров`я і моральності населення або захисту прав і свобод інших людей. Церква і релігійні організації в Україні відокремлені від держави, а школа - від церкви. Жодна релігія не може бути визнана державою як обов`язкова. Ніхто не може бути увільнений від своїх обов`язків перед державою або

-4-

відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань. У разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою. Статтею 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» Воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень. Згідно ст. 1 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» альтернативна служба є службою, яка запроваджується замість проходження строкової військової служби і має на меті виконання обов`язку перед суспільством В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень. Так, у ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_6 відмовився від проходження служби за мобілізацією та виявив бажання на проходження альтернативної служби, за своїми релігійними переконаннями, та судом констатовано, що останній не мав умислу на ухилення від мобілізації, що виключає його кримінальну відповідальність за вказане діяння. Вказане твердження суду є хибним з огляду на те, що чинним законодавством України альтернативна служба передбачена не як заміна на проходження строкової військової служби, а не передбачена для проходження військової служби під час мобілізації, в умовах дії воєнного стану, у зв`язку з чим судом не вірно та необгрунтовано застосовано поняття альтернативної служби. Крім того, для проходження альтернативної служби відповідно до вимог ст. 9 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» громадяни направляються після взяття на військовий облік, однак ОСОБА_6 подав заяву до ІНФОРМАЦІЯ_2 , хоча фактично на військовий облік належним чином не став, у зв`язку з чим, це підтверджує умисел останнього на ухилення від проходження військової служби, а тому твердження суду про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення у зв`язку з відсутністю умислу є хибним та не обґрунтованим. Під час винесення виправдувального вироку судом констатовано, що ОСОБА_6 медичне обстеження під час мобілізації з метою визначення придатності до військової служби, через відмову останнього від проходження такої, не проходив та в установленому законом порядку постанова про придатність його до військової служби не виносилась, відтак уповноваженими особами ІНФОРМАЦІЯ_3 також, не було встановлено наявність підстав для вручення ОСОБА_6 повістки на призов під час мобілізації. З наведеного випливає, що органом досудового розслідування в межах даного кримінального провадження не доведено, що обвинувачений ОСОБА_6 є особою, яка підлягає призову, а відтак і суб`єктом інкримінованого йому кримінального правопорушення. Вказане твердження суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки ОСОБА_6 відмовився від проходження медичної комісії взагалі, у тому числі яка є необхідною для постановки на військовий облік для проходження альтернативної служби, як зазначено вище, а тому вказані обставини, є нічим іншим як підтвердженням ухилення ОСОБА_6 від мобілізації, так

-5-

як підстав відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» на відстрочку від мобілізації. Також, судом при винесенні виправдувального вироку вказано, що з дослідженого в судовому засіданні наказу № 4 Тячівської районної військової адміністрації від 10.03.2022 вбачається, що такий приймався з посиланням на положення ст. 4, 8, 15, 28 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указів Президента України від 24.02.2022 за № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», від 24.02.2022 за № 689 «Про утворення військових адміністрацій», від 24.02.2022 № 68/2022 «Утворення військових адміністрацій» від 24.02.2022 за № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», постанови Кабінету Міністрів України № 753 від 13.07.2011, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних сил України та інших військових формувань. Відповідно до п. 1 вказаного наказу на території Тячівського району запроваджено трудову повинність для працездатних осіб, не залучених до роботи в оборонній сфері та сфері забезпечення життєдіяльності населення і не заброньованих за підприємствами, установами та організаціями на період дії воєнного стану з метою виконання робіт, що мають оборонний характер, а також ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, які виникли в період дії воєнного стану, та залучено їх в умовах воєнного стану до суспільно корисних робіт, що виконуються для задоволення потреб Збройних сил України. Отже, вказаним наказом, 10.03.2022 Тячівською районною військовою адміністрацією особам, які належать до релігійних організацій, які за визнанням держави мають несумісні із військовою службою переконання, фактично забезпечена (можливість реалізації ними закріпленого Конституцією України права на заміну військової служби, альтернативною (невійськовою службою). Встановлено, що ОСОБА_6 звернувся 04.03.2022 для проходження альтернативної (невійськової) служби, однак вищевказаний наказ прийнятий 10.03.2022 та не заміняє виконання обов`язку осіб перед державою України щодо захисту її територіальної цілісності в умовах воєнного стану та збройної агресії на території України. Також, вказаний наказ передбачає у відповідності до закону альтернативну службу яка є заміною відповідно до закону строкової військової служби. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними. Згідно ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» законодавство України ґрунтується на принципі недискримінації, що передбачає незалежно від певних ознак: забезпечення рівності прав і свобод осіб та/або груп осіб, забезпечення рівності перед законом осіб та/або груп осіб, повагу до гідності кожної людини та забезпечення рівних можливостей осіб та/або груп осіб. Своїми діями ОСОБА_6 ухилився від мобілізації та судом не враховано рівність та заборону дискримінації до людей, які захищають Батьківщину від збройної агресії Російської Федерації по відношенню до України, а тому судом безпідставно виправдано останнього за відсутністю складу кримінального правопорушення та не прийнято до уваги докази сторони обвинувачення та не надано їм належну правову оцінку з боку суду. Твердження суду проте, що ОСОБА_6 підпадає під дію ч. 4 ст. 35 Конституції України, ч. 4 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ст. 2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу», а тому має право на заміну альтернативною

-6-

службою військового обов`язку, в тому числі, військової служби за призовом під час мобілізації, оскільки належить до релігійної організації, віровчення якої не допускає користування зброєю є невірним так як несення військової служби за мобілізацією не завжди допускається з використанням зброї, оскільки при несенні військової служби є велика кількість спеціальностей, які посилюють обороноздатність країни без використання зброї.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора Тячівської окружної прокуратури, захисник-адвокат ОСОБА_7 вказує на її безпідставність з огляду на те, що вирок суду про виправдання ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, ґрунтується на вимогах закону. Вважає підтвердженим висновок суду про те, що ОСОБА_6 не мав умислу на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, а лише бажав, доступними йому правовими засобами, реалізувати надане йому як особі, чиї релігійні переконання суперечать виконанню військового обов`язку, конституційне право на заміну виконання такого обов`язку альтернативною (невійськовою) службою. Вважає, що судом правильно застосовано до фактичних обставин справи положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод,а також прецедентної практики ЄСПЛ, які виключають можливість притягнення свідків Єгови до кримінальної відповідальності за відмову від проходження військової служби з релігійних переконань. Зазначені положення Конфенції та рішення ЄСПЛ правомірно застосовані судом як джерело права та виправдано обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України. Просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду від 20.03.2023 без змін.

Заслухавши доповідь судді про зміст вироку, доводи апеляційної скарги, заперечень сторони захисту, промову прокурора, яка вимоги апеляційної скарги підтримала частково та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, просила призначити дане кримінальне провадження до нового судового розгляду, пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечили проти доводів прокурора, перевірив матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана не обґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права в кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним

-7-

судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

       Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.

       Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадженні доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

       Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.

       Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 409 КПК України, серед інших є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

       За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду і висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.

       Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

       Згідно ч. 2 ст. 413 КПК України  неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України суд постановляє виправдувальний вирок, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку у таких випадках зазначається: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а також мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

       Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, виправдовуючи ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції зазначив, що що ОСОБА_6  відмовився від проходження служби за мобілізацією та виявив бажання на проходження альтернативної служби, за своїми релігійними переконаннями, що виключає його кримінальну відповідальність за вказане діяння.

       У доведеність такого висновку суд у своєму рішенні послався на положення Закону України від 12.12.1991 № 1975-XII «Про альтернативну (невійськову) службу» (далі – Закон), яким унормовано правові підстави та порядок заміни військової служби альтернативною (невійськовою).

-8-

Разом з тим, з такими висновками суду, апеляційний суд не може погодитися, виходячи з наступного.

       Відповідно до положень ст. 1 цього Закону альтернативна служба є службою, яка запроваджується замість проходження строкової військової служби та має на меті виконання обов`язку перед суспільством. В умовах воєнного або надзвичайного стану, як передбачено ч. 2 цієї статті, можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень. Право на альтернативну службу згідно зі ст. 2 Закону мають громадяни України, якщо виконання військового обов`язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю.

       За змістом ч. 1 ст. 1 Закону альтернативна служба запроваджується замість проходження строкової військової служби на яку призивають громадян зазначених у ст. 15 Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок та військову службу» (далі – Закон № 2232-XII), віком 18-25 років. Можливості заміни в означений спосіб військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період Закон не передбачає.

       Міжнародний пакт про громадянські і політичні права гарантує кожній людині право на свободу думки, совісті та релігії. Це право включає свободу мати чи приймати релігію або переконання на свій вибір і свободу сповідувати свою релігію та переконання як одноосібно, так і спільно з іншими, публічно чи приватно, у відправленні культу, виконанні релігійних та ритуальних обрядів та вчень. Відступ від положень Пакту не допускається навіть під час надзвичайного становища в державі, при якому життя нації перебуває під загрозою.

       Статтею 9 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного на свободу думки, совісті та релігії; це право включає свободу змінювати свою релігію або переконання, а також свободу сповідувати свою релігію або переконання під час богослужіння, навчання, виконання та дотримання релігійної практики та ритуальних обрядів як одноособово, так і спільно з іншими, як прилюдно, так і приватно.

       Свобода сповідувати свою релігію або переконання відповідно до положень ч. 2 цієї статті підлягає лише таким обмеженням, що встановлені законом і є необхідними у демократичному суспільстві в інтересах громадської безпеки, для охорони публічного порядку, здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

       Таким чином, право сповідувати свою релігію або переконання не є абсолютним і може бути обмежене за таких умов, як: законність; легітимна мета – інтереси громадської безпеки, необхідність охорони публічного порядку, здоров`я чи моралі, а також захист прав і свобод інших осіб; пропорційність, що окреслює межі правомірного втручання у право і дозволяє здійснення його лише в тій мірі, в якій це необхідно для досягнення зазначених законних цілей.

       Ані положення Пакту, ані положення Конвенції прямо не передбачають права людини відмовитися від виконання військового обов`язку з міркувань совісті, у тому числі з мотивів релігійних переконань, і не унормовують порядок його реалізації.

       Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) у своїй практиці сформував орієнтири, за якими відмова від військової служби є переконанням, що досягає достатнього ступеня сили, серйозності, послідовності та важливості, щоб на нього поширювалися встановлені статтею 9 Конвенції гарантії, у випадках, коли така відмова мотивована серйозним і непереборним конфліктом між обов`язком служити в армії та совістю людини або її щирими та глибокими, релігійними чи іншими, переконаннями (Баятян проти Вірменії (Bayatyan v. Armenia), Папавасілакіс проти Греції (Papavasilakis v. Greece), Канатли проти Туреччини (Kanatli v. Turkiye).

-9-

       Водночас ЄСПЛ послідовно визнає, що коли особа, посилаючись на ст. 9 Конвенції, просить скористатися правом на сумлінну відмову від військової служби, вимоги компетентними органами держави певного рівня доказування для обґрунтування такого прохання і відмова у його задоволенні, якщо відповідні докази не надаються, не суперечать положенням цієї статті (Енвер Айдемір проти Туреччини (Enver Aydemir v. Turkiye), Дягілєв проти Росії).

       ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що держава може встановлювати процедури для оцінки серйозності переконань людини та запобігати спробам зловживання можливістю звільнення з боку осіб, котрі у змозі нести військову службу. Питання про те, чи підпадає відмова від проходження військової служби під дію положень статті 9 Конвенції та в якій мірі, має оцінюватися залежно від конкретних обставин кожної справи.

       Право на свободу совісті та віросповідання гарантовано як одне з конституційних прав людини, та закріплено у ст. 35 Конституції України. Одним з аспектів зазначеного права є можливість сумлінної відмови від військової служби. Зокрема, у разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.

       В умовах збройної агресії Російської Федерації проти України, коли під загрозу поставлено життя, здоров`я, безпека громадян та саме існування держави, існує нагальна потреба у належному комплектуванні Збройних Сил України для відсічі агресії та високі ризики недобросовісної поведінки осіб, що підлягають призову, спрямованої на ухилення від виконання свого конституційного обов`язку з захисту Вітчизни.

       За таких особливих умов досягнення справедливого балансу між правом людини закріпленого в ст. 9 Конвенції та ст. 35 Конституції України в аспекті можливості сумлінної відмови від військової служби та інтересами захисту суверенітету, територіальної цілісності України, прав і свобод інших осіб вимагає забезпечення об`єктивної перевірки тверджень особи про несумісність її релігійних переконань з військовою службою і підтвердження доказами наявності відповідних релігійних переконань. Це не означає, що можливість здійснення права на сумлінну відмову від військової служби обмежується членством у зареєстрованих релігійних організаціях, зміст віровчення яких передбачає безумовну неприпустимість такої служби, носіння та використання зброї.

       Відповідно до статей 17, 65 Конституції України захист держави і забезпечення її безпеки є найважливішими функціями всього Українського народу. Військова служба – це конституційний обов`язок громадян України, який полягає у забезпеченні оборони України, захисті її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності. захист вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Такі положення основного закону дублюються в ст. 1 Закону № 2232-XII - захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. До військовослужбовців належать особи, які проходять таку службу, зокрема у Збройних Силах України. Військовій службі передує необхідність виконання конституційного військового обов`язку, що передбачає проходження громадянами України військової служби (добровільно чи за призовом).

       Відповідно до ст. 2 Закону № 2232-XII військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

-10-

       Згідно ст. 17 Закону України від 06.12.1991 № 1932-XII «Про оборону України» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров`я і віком, а жіночої статі – також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обов`язок згідно із законодавством.

       З огляду на те, що чинним законодавством України альтернативна служба передбачена як заміна на проходження строкової військової служби, і не передбачена для проходження військової служби під час мобілізації, в умовах дії воєнного стану, у зв`язку з чим судом першої інстанції не вірно та необгрунтовано застосовано поняття альтернативної служби, що узгоджується із правовою позицією ККС ВС, викладеній у постанові від 13.06.2024, згідно якої жодні релігійні переконання не можуть бути підставою для ухилення громадянина України, визнаного придатним до військової служби, від мобілізації з метою виконання свого конституційного обов`язку із захисту територіальної цілісності та суверенітету держави від військової агресії з боку іноземної країни.  

       В даному випадку призов на військову службу по мобілізації не означає автоматично, що особа є членом зареєстрованої релігійної організації, зміст віровчення якої передбачає безумовну неприпустимість такої служби, носіння та використання зброї, буде зобов`язана брати до рук зброю, адже з огляду на її релігійні переконання та конституційний обов`язок із захисту Вітчизни під час несення служби така особа може бути задіяна, зокрема, у ремонті техніки, будівництві укріплень, вивезенні поранених, перевезенні вантажів та виконанні інших функцій, не пов`язаних із використанням зброї.

       Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції формально перерахував докази, якими він підтверджує невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, всупереч вимог ст. 93 КПК України, не дав цим доказам оцінки з точки зору їх належності та допустимості.

       Зокрема, суд першої інстанції вибірково зазначив у вироку ті докази, які виправдовують ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, але не навів доказів, які свідчать не на його користь та не оцінив їх відповідно до вимог закону. При цьому судом першої інстанції не висловлено категоричних суджень, переконливих мотивів на підставі яких дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, у мотивувальній частині вказаного вироку не надав оцінки та належного аналізу з точки зору належності, допустимості та достовірності доказам, на які вказувала під час судового розгляду сторона обвинувачення, а лише послався на них, допустивши при їх оцінці вибірковість, надавши перевагу одним доказам та без належного спростування не дав правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності, що є неприпустимим під час ухвалення виправдувального вироку, внаслідок чого допустив невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду.

       Оскільки зміст вироку не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, висновки суду єсуперечливими, зроблені без ретельного аналізу та оцінки доказів, допущені судом порушення процесуального закону відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК  України  є істотними,оскільки ставлять під сумнів повноту встановлення судом першої інстанції обставин провадження, що суперечить як основним завданням кримінального провадження так і його основним загальним засадам, таким як верховенство права, законність та забезпечення змагальності сторін та свободі в наданні ними суду своїх доказів у доведенні перед судом їх переконливості, що обґрунтовано ставить під сумнів законність і справедливість вироку, а також позбавляє апеляційний суд підстав у цій частині визнавати чи не визнавати обґрунтованими доводи в межах обвинувачення чи доводи сторони захисту.

-11-

За наведених вище обставин висновки суду про визнання ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та виправдання його  у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, зроблені передчасно, без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що вищезазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.

Оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст. 404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіряючи доводи зміненої апеляційної скарги прокурора, в тому числі про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а також про безпідставне неврахування на його думку частини доказів у кримінальному провадженні, апеляційний суд враховує положення ч. 3 ст. 26 КПК України про те, що суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.

За змістом ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Таким чином, норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушеннями.

З урахуванням позиції прокурора, викладеної в суді апеляційної інстанції, прокурор не посилався на неповноту судового розгляду або конкретні процесуальні порушення, що свідчить про відсутність правових підстав для повторного допиту апеляційним судом свідків, дослідження письмових доказів, оскільки їх повторне дослідження за відсутності відповідного обгрунтованого клопотання, поданого з підстав та відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені п. 3, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та викликати певні сумніви в упередженості суду.

Разом з тим, допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, які колегія суддів не може виправити, використовуючи свої повноваження, відповідно до ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

-12-

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Зважаючи, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину, суд першої інстанції при новому розгляді справи має належним чином проаналізувати кожний доказ (як зазначалося вище) з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, надавши оцінку при цьому кожному суттєвому доводу сторін кримінального провадження та відобразивши це в мотивувальній частині прийнятого судового рішення.

Що стосується інших доводів апеляційної скарги прокурора, то вони не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки порушені ним питання спочатку підлягають дослідженню при новому розгляді в суді першої інстанції, а вже потім при наявності судового рішення бути предметом апеляційної перевірки, так як суд апеляційної інстанції згідно ч. 2 ст. 415 КПК України при скасуванні вироку не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст. 17, 23, 94, 95 КПК України, з дотриманням прав учасників процесу, ретельно перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора і, в залежності від здобутого, постановити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга  прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

       Апеляційну скаргу прокурора Тячівської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 20.03.2023 щодо ОСОБА_10 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

       Ухвала апеляційного оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді