ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ  

 ПОСТАНОВА          

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ          

 15 березня 2011 р.                                                                                    № Б38/29/15/93/06  

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Ткаченко Н.Г. (головуючий),

Катеринчук Л.Й. (доповідач),

Коробенко Г.П.

розглянувши  

касаційні скарги1. ПАТ "Приватбанк",

2. арбітражного керуючого Полушина Юрія Миколайовича

на постанову

та ухвалуДніпропетровського апеляційного господарського суду від 23.12.2010 року

господарського суду Дніпропетровської області від 02.12.2010 року

у справі

господарського суду№ Б38/29/15/93/06

Дніпропетровської області

за заявоюприватного підприємця ОСОБА_5

доВАТ "Дніпрофарм"

провизнання банкрутом

ліквідаторНовіков Олександр Васильович

в судовому засіданні взяли участь  представники :

від ПАТ "Приватбанк":Чичотка В.В. (довіреність від 03.11.2008 року),

від арбітражного керуючого Полушина Ю.М.: Полторацька О.В. (довіреність від 17.02.2010 року),

від ОСОБА_9:ОСОБА_10 (довіреність від 04.10.2010 року),

від ОСОБА_11:ОСОБА_10 (довіреність від 30.07.2010 року),

від ініціюючого кредитора:не з'явились,

від боржника:не з'явились.

ВСТАНОВИВ:

в провадженні господарського суду Дніпропетровської області знаходиться справа про визнання банкрутом ВАТ "Дніпрофарм" (далі – боржника), яку було порушено ухвалою суду від 24.05.2006 року за заявою приватного підприємця ОСОБА_5 (далі –ініціюючий кредитор), за загальною процедурою визначеною Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»(далі –Закону).

Постановою господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2010 року у справі № Б38/29/15/93/06  визнано банкрутом ВАТ “Дніпрофарм”, відкрито ліквідаційну процедуру у справі строком на 1 рік до 11 лютого 2011 року, ліквідатором ВАТ “Дніпрофарм” призначено арбітражного керуючого Полушина Ю.М.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 02.12.2010 року достроково припинено повноваження Полушина Ю.М., як ліквідатора ВАТ “Дніпрофарм”, призначено ліквідатором ВАТ “Дніпрофарм” арбітражного керуючого Новікова О.В., зобов’язано Полушина Ю.М. передати ліквідатору ВАТ “Дніпрофарм” Новікову О.В. всю наявну бухгалтерську та іншу документацію банкрута, печатки і штампи банкрута, матеріальні й інші цінності, які обліковуються за боржником, для чого  скласти відповідні акти приймання-передачі, зобов’язано арбітражного керуючого Новікова О.В. виконувати повноваження ліквідатора ВАТ “Дніпрофарм” відповідно до Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, не рідше одного разу на місяць надавати комітету кредиторів звіт про свою діяльність, інформацію про фінансове становище і майно боржника на день відкриття ліквідаційної процедури та при проведенні ліквідаційної процедури, використання коштів боржника, а також іншу інформацію на вимогу комітету кредиторів, зобов’язано арбітражного керуючого Новікова О.В. протягом 10 днів з моменту винесення цієї ухвали скликати загальні збори кредиторів ВАТ “Дніпрофарм”, на яких розглянути питання обрання членів комітету кредиторів, зобов’язано арбітражного керуючого Новікова О.В. у строк до 11 лютого 2011 року подати на затвердження господарському суду звіт ліквідатора згідно з вимогами статті 32 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” (том 16, а.с. 109-114).

Не погоджуючись з ухвалою суду, арбітражний керуючий Полушин Ю.М. та кредитор ПАТ КБ “Приватбанк” звернулись до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами, в яких просили скасувати ухвалу суду першої інстанції.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 23.12.2010 року ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 02.12.2010 року залишено без змін (том 18, а.с. 35-38).

Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, арбітражний керуючий Полушин Ю.М. та кредитор ПАТ КБ “Приватбанк” звернулись до Вищого господарського суду України з касаційними скаргами, в яких просили скасувати постанову суду апеляційної інстанції та ухвалу суду першої інстанції і прийняти нове рішення, яким відмовити ДПІ в Жовтневому районі міста Дніпропетровська у задоволені клопотань про припинення повноважень ліквідатора боржника ОСОБА_12, аргументуючи порушенням судами норм матеріального та процесуального права, зокрема, статей 3-1, 16, 17, 24, 30 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»(далі –Закону), статей 32, 33, 43 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 03.02.2011 року прийнято до провадження касаційні скарги ПАТ КБ "Приватбанк" та арбітражного керуючого Полушина Юрія Миколайовича, розгляд справи призначено на 01.03.2011 року о 12 год. 30 хв.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 01.03.2011 року у зв’язку з нез'явленням у судове засідання представників скаржників, представника боржника та ініціюючого кредитора, та поданням скаржниками і ініціюючим кредитором клопотань про відкладення розгляду справи та продовження строку розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про необхідність відкладення розгляду справи та продовження строку розгляду справи до 15.03.2011 року.

У судовому засіданні 15.03.2011 року представником кредиторів ОСОБА_11 та ОСОБА_9  – ОСОБА_10 заявлено клопотання про здійснення запису судового засідання, яке відхилено колегією суддів з посиланням на статтю 81-1 ГПК України, яка передбачає можливість відтворення звукозапису судових засідань, який було здійснено в судах першої та апеляційної інстанцій, однак не зобов'язує суд здійснювати звукозапис в засіданні суду касаційної інстанції.

Після цього, представником ОСОБА_10 було заявлено відвід колегії суддів Ткаченко Н.Г., Катеринчук Л.Й., Коробенко Г.П. у розгляді справи, мотивуючи порушенням судом права заявниці на здійснення фіксування судового процесу технічними засобами.

На думку заявника, відмовивши у задоволенні клопотання представника кредиторів ОСОБА_11 і ОСОБА_9  –ОСОБА_10 про здійснення фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу колегія суддів касаційного суду проявила упередженість, що є підставою для задоволення відводу. Вислухавши думку представників учасників провадження у справі, колегія суддів видалилась в нарадчу кімнату, після виходу з якої оголосила ухвалу суду про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_10 про відвід колегії суддів Вищого господарського суду України у складі Ткаченко Н.Г., Катеринчук Л.Й., Коробенко Г.П.

Після оголошення ухвали суду, ОСОБА_10 було заявлено усне клопотання про відкладення розгляду справи для надання їй можливості прибути в судове засідання з власним звукозаписувальним пристроєм та здійснити звукозапис судового засідання.

Вислухавши думку інших учасників провадження у справі, які заперечували щодо її відкладення, порадившись на місці, колегія суддів ухвалила  відмовити в задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи, прийнявши до уваги обставини попереднього відкладення розгляду справи за клопотанням сторін та недоведення заявником клопотання об'єктивних перешкод прибути у судове засідання 15.03.2011року з власним звукозаписувальним пристроєм.

Колегія суддів Вищого господарського суду України, переглянувши у касаційному порядку постанову суду апеляційної інстанції та ухвалу суду першої інстанції на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши застосування судами норм матеріального та процесуального права, вислухавши присутніх представників учасників провадження у справі, дійшла висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення касаційних скарг, виходячи з такого.

Відповідно до частини 2 статті 41 Господарського процесуального кодексу України, провадження у справах про банкрутство здійснюється у порядку, передбаченому цим кодексом з врахуванням вимог Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», норми якого, як спеціальні норми права, переважають у застосуванні над загальними нормами Господарського процесуального кодексу України.

Згідно пунктів 6, 9 статті 3-1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" при реалізації своїх прав та обов'язків арбітражний керуючий зобов'язаний діяти сумлінно та розумно з урахуванням інтересів боржника та його кредиторів;  невиконання або неналежне виконання обов'язків, покладених на арбітражного керуючого згідно з цим Законом, за відсутності наслідків, передбачених цією статтею, може бути підставою для усунення арбітражного керуючого від виконання ним своїх обов'язків, про що господарський суд виносить ухвалу.

Отже, усунення арбітражного керуючого це право суду, яким він може скористатися за двох умов: доведення порушення арбітражним керуючим балансу інтересів боржника та кредиторів,  внаслідок невиконання або неналежного виконання покладених на нього обов'язків. Встановлення обставин неналежного виконання обов'язків арбітражним керуючим, яке не потягнуло наслідків порушення балансу інтересів боржника та кредиторів не може бути підставою усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора).

Частинами 2, 3, 8, 9 статті 16 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" встановлено, що збори кредиторів вважаються повноважними незалежно від кількості голосів кредиторів, які беруть участь у зборах, якщо всіх кредиторів було письмово повідомлено про час і місце проведення зборів відповідно до частини першої цієї статті. Збори кредиторів скликаються арбітражним керуючим за його ініціативою або ініціативою комітету кредиторів чи інших кредиторів, сума вимог яких складає не менше однієї третини всіх вимог, включених до реєстру вимог кредиторів, або за ініціативою однієї третини кількості голосів кредиторів. Збори кредиторів на вимогу комітету кредиторів або окремих кредиторів скликаються арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) протягом двох тижнів з дня надходження письмової вимоги про їх скликання. Збори кредиторів проводяться за місцезнаходженням боржника. До компетенції комітету кредиторів належить, зокрема, прийняття рішення про припинення повноважень арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) та про призначення нового арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора). Рішення зборів (комітету кредиторів) вважається прийнятим більшістю голосів кредиторів, якщо за нього проголосували присутні на зборах (комітеті) кредитори, кількість голосів яких визначається відповідно до частини 4 цієї статті.

Відповідно до частини 11 статті 30 Закону ліквідатор не рідше одного разу на місяць надає комітету кредиторів звіт про свою діяльність, інформацію про фінансове становище і майно боржника на день відкриття ліквідаційної процедури та при проведенні ліквідаційної процедури, використання коштів боржника, а також іншу інформацію на вимогу комітету кредиторів.

Судами встановлено, що арбітражний керуючий Полушин Ю.М. був призначений  ліквідатором боржника постановою господарського суду 11.02.2010року, якою також було визначено термін ліквідаційної процедури 1рік, до 11.02.2010року.

Також судами встановлено, що кредитор ДПІ у Жовтневому районі міста Дніпропетровська систематично як кредитор, а пізніше, як голова комітету кредиторів, зверталась до суду з клопотаннями та скаргами на дії ліквідатора Полушина Ю.М., зокрема, такі заяви подавались 15.07.2010року, 29.07.2010року, 13.08.2010року, 10.09.2010року, 07.10.2010року, 30.11.2010року (том 10, а.с. 18-20, 115-116, том 14, а.с. 132).

Суди встановили, що ліквідатором Полушиним Ю.М. подавалась звітність голові комітету кредиторів ПАТ КБ "Приватбанк", обраному згідно протоколу зборів кредиторів від 01.02.2010року та протоколу засідання комітету кредиторів від 01.02.2010року (том 5, а.с. 138-143) та встановили, що членам комітету кредиторів звіти від ліквідатора не надсилалися. З огляду на встановлене,  суди дійшли висновку про те, що ліквідатором порушено порядок подання звітності комітету кредиторів, який на їх думку, полягав у тому, що ліквідатор повинен надсилати свій звіт кожному члену комітету кредиторів.

Колегія суддів касаційного суду не погоджується з такими висновками судів першої та апеляційної інстанції та зазначає, що відповідно до частин 5-9 статті 16 Закону комітет кредиторів обирається загальними зборами кредиторів, як орган колективного представництва інтересів кредиторів у справі про банкрутство та сторона у справі про банкрутство, який діє на принципах самоврядності. Комітет кредиторів обирає свого голову, що представляє в цілому комітет кредиторів шляхом подання відповідних заяв та клопотань від імені комітету кредиторів ПАТ КБ "Приватбанк". Законом про банкрутство не передбачено прямої вказівки подання звітності ліквідатором кожному члену комітету кредиторів персонально, що дозволяє подання такої звітності голові комітету кредиторів, який представляє та очолює самоврядний орган колективного представництва інтересів кредиторів.

Відтак, колегія суддів касаційного суду дійшла висновку, що встановивши обставини подання ліквідатором Полушиним Ю.М. звітності голові комітету кредиторів, суди дійшли помилкового висновку про порушення ним своїх обов'язків, визначених частиною 11 статті 30 Закону.

Суди встановили, що ухвалою попереднього засідання від 21.12.2009року було затверджено реєстр вимог кредиторів ВАТ "Днапрофарм", на підставі якого розпорядником майна Залуцькою О.С. скликано збори кредиторів 01.02.2010року, які обрали комітет кредиторів у складі ПАТ КБ "Приватбанк", ДПІ в Жовтневому районі м.Дніпропетровська та приватного підприємця ОСОБА_5, який на засіданні комітету кредиторів 01.02.2010року обрав головою комітету кредиторів ПАТ КБ "Приватбанк" (том 5, а.с. 106-112, 138-143).

Ухвалою суду першої інстанції від 02.12.2010року зазначено: "Аналізуючи ситуацію щодо неодноразових зборів комітету кредиторів ВАТ "Дніпрофарм" та наполяганню про правомочність кожного скликання, суд вважає, з метою уникнення спірних питань, зобов'язати ліквідатора провести загальні збори кредиторів для обрання комітету кредиторів та приділити увагу під час проведення на повноваження представників кредиторів" (том 16, а.с. 113-114).

Отже, фактично, суд першої інстанції не зробив однозначного висновку про компетентність обрання головою комітету кредиторів ДПІ у Жовневому районі міста Дніпропетровська відповідно до зборів комітету кредиторів від 09.07.2010року (том 10, а.с. 7-10) та від 28.07.2010року (том 10, а.с. 117-122).

Апеляційний суд визнав неправомірною та безпідставною відмову ліквідатора у скликанні зборів кредиторів на вимогу ДПІ у Жовтневому районі міста Дніпропетровська (том 18, а.с. 37-зворот). Однак, апеляційний суд при цьому не проаналізував жодних фактичних обставин, зокрема, коли, яким листом підтверджується подання вимоги про скликання загальних зборів кредиторів, обмежившись  загальним посиланням про наявність у матеріалах справи письмової вимоги про скликання зборів кредиторів.

Матеріалами справи підтверджується, що у клопотанні від 14.07.2010року про визнання дій та бездіяльності ліквідатора Полушина Ю.М. ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська зазначала про те, що у травні 2010року вона зверталась до ліквідатора Полушина Ю.М. з письмовим клопотанням про скликання зборів кредиторів, однак до зазначеної заяви було додано Вимогу про скликання зборів комітету кредиторів від 14.07.2010року №37915/10/24-020 (том 10, а.с. 18-23). Отже, матеріалами справи не підтверджено звернення кредитора ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська до ліквідатора про скликання зборів кредиторів (а не комітету кредиторів), які єдині компетентні приймати рішення про зміну персонального складу комітету кредиторів.

Колегія суддів касаційного суду зазначає, що висновки апеляційного суду про те, що ліквідатор Полушин Ю.М. не виконав вимоги кредитора ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська (який має понад третину голосів відповідно до реєстру вимог кредиторів) про скликання зборів кредиторів боржника, не мотивовано встановленням об'єктивних обставин за змістом мотивувальної частини постанови апеляційного суду та не підтверджено матеріалами справи.

За таких обставин, висновки апеляційного суду про порушення ліквідатором положень статті 16 Закону щодо його обов'язку скликати збори кредиторів є помилковими.

Також, колегія суддів касаційного суду вважає, що клопотання неналежно створеного комітету кредиторів від 28.07.2010року про припинення повноважень ліквідатора Полушина Ю.М. слід залишити без розгляду, оскільки тільки належно створений комітет кредиторів, обраний зборами кредиторів, проведеними в порядку визначеному статтею 16 Закону, вправі подавати суду відповідні клопотання.

Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що за період ліквідаційної процедури ліквідатор Полушин Ю.М. не вжив належних заходів до отримання бухгалтерської документації боржника, печатки та інших цінностей, зазначивши, що звернення ліквідатора Полушина Ю.М. до керівника боржника Наумова О.С. та звернення в органи прокуратури з не є належними заходами для отримання від попереднього керівника печаток, штампів, документів та цінностей боржника.

Колегія суддів касаційного суду зазначає, що у випадку невиконання в добровільному порядку постанови суду першої інстанції про передачу ліквідатору керівником боржника печаток, штампів, документів фінансової звітності та цінностей боржника відповідно до частини 2 статті 25 Закону, відповідні посадові особи боржника (попередній керівник) несуть відповідальність передбачену законами України, а суд вправі видати наказ про передачу ліквідатору печаток, штампів, бухгалтерської та іншої документації боржника, передавши його для примусового виконання органам державної виконавчої служби.

Отже, не можна вважати неналежним виконанням обов'язків ліквідатором, якщо бездіяльність, або невиконання певних дій допущено іншими особами, яких закон зобов'язує до вчинення таких дій.

Колегія суддів касаційного суду зазначає, що вирішуючи питання про відсторонення ліквідатора, суди повинні в цілому дати оцінку проведеній ним роботі.

Так матеріалами справи підтверджується, що за участі ліквідатора Полушина Ю.М. у позовному провадженні вирішувався спір про визнання недійсним договору про відчуження майна боржника третім юридичним особам попереднім керівництвом боржника у справі №9/272-07, та мала місце спроба в судовому порядку повернути майновий комплекс боржника, відчужений до моменту порушення справи про банкрутство, що дозволило б задовольнити вимоги конкурсних кредиторів боржника.

Разом з тим, такі дії спричинили конфлікт інтересів кредитора ДПІ у Жовтневому районі міста Дніпропетровська та боржника, оскільки грошові вимоги податкового органу випливали із дійсності податкових зобов'язань, що виникли внаслідок відчуження майна боржника за оспорюваним договором.

Суду першої інстанції відомо про наявність конфлікту інтересів між кредитором ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська та боржником в особі ліквідатора Полушина Ю.М., оскільки в день прийняття оскаржуваної ухвали суду першої інстанції у цій же справі було прийнято ухвалу від 02.12.2010року за наслідком перегляду за нововиявленими обставинами ухвали попереднього судового засідання 21.12.09року, якою ліквідатору Полушину Ю.М. відмовлено у перегляді за нововиявленими обставинами ухвали попереднього судового засідання та відмовлено у виключенні частини грошових вимог ДПІ у Жовтневому районі міста Дніпропетровська з реєстру вимог кредиторів (том 16, а.с. 107-108).

Однак, суди не дали оцінки в цілому діям ліквідатора боржника Полушина Ю.М., направленим на повернення боржнику майна, яке на його думку було незаконно відчужено, не звернули уваги на можливу упередженість заяв кредитора ДПІ у Жовтневому районі міста Дніпропетровська, внаслідок конфлікту інтересів у справі про банкрутство, не дослідили балансу інтересів всіх решти конкурсних кредиторів, в тому числі працівників боржника, чиї вимоги включені до реєстру, незалежно від інтересів кредитора ДПІ у Жовтневому районі міста Дніпропетровська, чиї вимоги на момент розгляду справи переважали кількісно вимоги решти кредиторів, внаслідок чого інтереси решти кредиторів не могли відображатися в рішеннях комітету кредиторів, прийнятих за участі мажоритарного кредитора ДПІ в Жовтневому районі міста Дніпропетровська.

Зважаючи на те, що судами першої та апеляційної інстанцій встановлено обставини надання звітності ліквідатором Полушиним Ю.М. голові комітету кредиторів ПАТ КБ "Приватбанк", встановлено обставини проведення дій, направлених на отримання печаток, штампів, документів та цінностей боржника, встановлено обставини вжиття судових заходів захисту майнових інтересів боржника та повернення його майна, що сприятиме задоволенню конкурсних вимог всіх кредиторів, не встановлено порушення балансу інтересів кредиторів та боржника, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає невірними висновки судів про порушення ліквідатором боржника положень статті 16, частини 11 статті 30 Закону.

Також колегія суддів касаційного суду вважає, що клопотання комітету кредиторів боржника в особі голови комітету кредиторів –ДПІ у Жовтневому районі міста Дніпропетровська про припинення повноважень ліквідатора боржника Полушина Ю.М. відповідно до рішення комітету кредиторів від 28.07.2010року (том 10, а.с. 115-122) слід залишити без розгляду у зв"язку з недоведенням заявником проведення зборів кредиторів та обрання нового складу комітету кредиторів.

З огляду на зазначене, колегія суддів Вищого господарського суду України, керуючись повноваженнями згідно статей 111-5 - 111-7 Господарського процесуального кодексу України, вважає висновки апеляційного суду та висновками суду першої інстанції необґрунтованими, такими що порушують положення статей 3-1, 16, частини 11 статті 30 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а прийняті ними судові рішення належними до  скасування.

З урахуванням вищезазначеного та керуючись  статтями 111-5, 111-7, 111-9 –111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

1.          Касаційні скарги ПАТ "Приватбанк" та арбітражного керуючого Полушина Юрія Миколайовича задовольнити частково.

2.          Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 23.12.2010 року та  ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 02.12.2010 року у справі № Б38/29/15/93/06 скасувати.

3.          Клопотання голови комітету кредиторів боржника в особі ДПІ в Жовтневому районі міста Дніпропетровська зашити без розгляду.

4.          Арбітражному керуючому Полушину Юрію Миколайовичу виконувати обов'язки ліквідатора боржника –ВАТ "Дніпрофарм".

          Справу № Б38/29/15/93/06 передати для подальшого розгляду до господарського суду Дніпропетровської області.

Головуючий                                                                         Н. Ткаченко

Судді                                                                                 Л. Катеринчук

                                                                                                        Г. Коробенко