ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.02.2011 року Справа № 35/293-10
Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Чохи Л.В. (доповідача),
суддів: Чимбар Л.О, Пруднікова В.В.
при секретарі судового засідання: Савіну В.Ю.
за участю представників сторін:
від позивача: Бразалук С.С, довіреність №б/н від 02.11.09, представник;
від позивача: Василенко Л.І, довіреність №б/н від 06.08.09, представник;
від відповідача: Підуст О.М, довіреність №238 від 06.05.10, представник;
від відповідача: Гончаренко О.А, довіреність №36 від 17.02.11, представник;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго” в особі Дніпродзержинського району електричних мереж на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09.11.2010р. у справі №35/293-10
за позовом приватного підприємства “Вогник”, м. Дніпродзержинськ
до відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго” в особі Дніпродзержинського району електричних мереж,
м. Дніпродзержинськ
про визнання недійсним рішення,
ВСТАНОВИВ:
У вересні 2010 року приватне підприємство “Вогник” звернулося в господарський суд Дніпропетровської області до відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго” в особі Дніпродзержинського району електричних мереж з позовом про визнання недійсним рішення засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №28 від 03.07.2009 року. Позовні вимоги обгрунтовувались тим, що факт порушення Правил не мав місце, адже не доведено втручання позивача в механізм лічильника, акт про порушення складений з безліччю порушень, тому не може бути належним доказом у справі. Крім того, згідно з пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією споживач має право оскаржити до суду рішення комісії протягом 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу. Отже, обраний позивачем спосіб захисту своїх прав у розумінні частини статті 2, статті 20 Господарського процесуального кодексу України є правомірним. (а. с. 2-12)
Відповідач позов не визнавав і просив у задоволенні позову відмовити в зв’язку з його необгрунтованістю та безпідставністю. (а. с. 46-48)
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 09.11.2010 року (судя Широбокова Л.П.) позов задоволено. (а. с. 69-71)
Ухвалою від 06.12.2010 року Дніпропетровським апеляційним господарським судом за апеляційною скаргою відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго” в особі Дніпродзержинського району електричних мереж порушено апеляційне провадження з перегляду рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09.11.2010 року. (а. с. 74)
Посилання скаржника зроблено на порушення норм процесуального права та невірне застосування норм матеріального права, зокрема:
- відповідач діяв відповідно вимог пунктів 6.37, 6.38 Правил користування електричною енергією: «У разі виникнення сумніву з боку постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) у роботі розрахункових засобів обліку постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) виконує позапланову технічну перевірку розрахункових засобів обліку. За результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України»;
- після проведення експертизи було складено акт на місці виявлення порушення в присутності представника позивача;
- так як акт складався в порядку пункту 6.38 Правил, у відповідача не було можливості визначити сумарну максимальну потужність наявних у споживача струмоприймачів;
- відповідач не мав можливості виявити невідповідність відтиску пломб держповірки при знятті лічильника на експертизу. (а. с. 75-78)
Заслухавши доповідь судді –доповідача, пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Між позивачем (споживач) та відповідачем (енергопостачальник) було укладено договір №361 від 02.07.2002р. про постачання електроенергії, який в силу положень пункту 11.4. договору є чинним на спірний період. За умовами договору відповідач зобов’язався постачати позивачу електроенергію в обумовлених обсягах, а позивач оплачувати її на умовах договору, дотримуватися Правил користування електричною енергією, зокрема, нести відповідальність за стан технічних засобів обліку електроенергії, наявність та стан пломб енергопостачальника.
26.06.2008 року позивачу було здійснено заміну лічильника, встановлено лічильник №0090559 та 02.07.2008р. було опломбовано засіб обліку електроенергії, про що складені відповідні акти за підписами представників сторін.
28.04.2009 року було здійснено контрольний огляд засобу огляду, при якому порушень не встановлено.
18.06.2009 року представниками відповідача було знято спірний лічильник і направлено на експертизу з метою виявлення стороннього втручання в роботу електролічильника, про що складено акт. (а. с. 27)
Згідно акту №00164 проведення експертизи лічильника електроенергії від 02.07.2009 року заниження показів лічильника здійснюється таким чином: в розрив лічильного механізму встановлено радіокерований пристрій. (а. с. 29)
Висновком спеціаліста Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз №1755 від 26.08.2009 року було встановлено що:
- обидві досліджені свинцеві пломби (ОТК) розкриттю та повторному навішуванню не піддавались;
- відтиски клейм на обох свинцевих досліджених пломбах (ОТК) не відповідають відтиску клейма представленного зразка;
- вдітиск клейма на пломбі держповірки не відповідає відтиску клейма наданого зразка.
25.06.2009 року представниками енергопостачальника за участю представника відповідача було складено акт А №009989, в якому вказано про порушення пункту 6.40 Правил користування електричною енергією “Встановлення пристроїв, що занижують покази приладу обліку, встановлена плата, стороння мікросхема в приладі обліку. Акт про порушення складено згідно акту №1106 проведення експертизи від 25.06.2009 року”.
На підставі вказаного акту та протоколу засідання комісії по розгляду акту про порушення №28 від 03.07.2009р. позивач нарахував відповідачу вартість недоврахованої електроенергії з 02.07.2008р. по 17.06.2009р. на суму 74 213,34 грн, виходячи з договірної потужності з посиланням на пункт 2.5. формули 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричної енергії. В подальшому за скаргою позивача комісією при виконавчій дирекції відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго” було переглянуто нарахування та зменшено до 40 743, 30 грн, виходячи з коефіцієнту 0,5, а не 0,75 (виписка із протоколу №29 від 31.07.2009р.). На оплату вказаної суми позивачу було надано рахунок №361 від 12.08.2009р.
Як пояснив в судовому засіданні представник відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго” ОСОБА_1, який був учасником перевірки 17.06.2009 року, під час роботи струмоприймачів позивача лічильник не працював, тобто споживану електроенергію не рахував.
Згідно пункту 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.06.1999р. №28 (із змінами) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушення цих правил або умов договору на місці виявлення порушення в присутності предстванкиа споживача оформляється акт порушень.
Однак, акт технічної перевірки з зазначенням виявлених недоліків представниками електропередавальної організації оформлено не було, що є порушенням вимог пунктів 6.37, 6.38, 6.41. Правил користування електричною енергією. Натомість, акт про порушення споживачем Правил користування електричною енергією від 25.06.2009 року за №009989 в порушення вимог пункту 6.1 Правил користування електричною енергією оформлено працівниками енергопостачальника не під час контрольного огляду або технічної перевірки та не за місцем виявлення порушень. Більш того, вказаний акт підписаний особами, які не брали участі в контрольному огляді або технічній первірці електролічильника.
Аналогічної точки зору дотримується департамент з питань електроенергетики Міністерства палива та енергетики України та Дніпропетровське територіальне представництво Національної комісії регулювання електроенергетики України, яку вони висловили в своїх листах за результатами перевірки скарги позивача.
При розрахунку визначення обсягу та вартості не облікованої електроенергії відповідач керувався пунктом 2.5 формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, де Р –потужність (кВт), визначається як:
а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта порушень Правил користування електричною енергією струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);
б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта порушень Правил користування електричною енергією струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта порушень Правил користування електричною енергією, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);
в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність)». (а. с. 54-96)
Відповідач не визначив сумарну максимальну потужність наявних у споживача струмоприймачів на час складення акту, тому ним була взята договірна потужність 45, 9 кВт.
Але, у відповідача не було підстав для розрахунку недоврахованої електроенергії брати договірну потужність, оскільки на час перевірки позивач допустив його на свою територію і не заважав встановити наявні струмоприймачі. Відповідач же в порушення Правил користування електричною енергією в момент перевірки і виявлення порушення відповідний акт не склав, а, отже, не встановив максимальну потужність наявних струмоприймачів згідно вимог Методики.
Таким чином, проведений відповідачем розрахунок, оформлений протоколом №28 від 03.07.2009 року, не відповідає діючим правовим нормам.
Згідно частини 2 статті 20 Господарського кодексу України кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.
Частиною 1 статті 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.
Згідно з частиною 2 статті 236 Господарського кодексу України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.
Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу 40 743,30 грн. вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно - господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини 2 статті 20 Господарського кодексу України.
За частиною 2 статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
Крім того, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника передбачено пунктом 6.42 Правил, які є обов'язковими для сторін відповідно до пункту 9.2 договору від 02.07.2002 року №361.
З урахуванням вищевказаного, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені місцевим господарським судом на підставі всебічного, повного і об’єктивного дослідження поданих доказів, висновки суду відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, у зв’язку з чим підстав для скасування рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09.11.2010 року у справі №35/293-10 не вбачається.
Керуючись статтями 99, 101, 103 105 Господарського процесуального кодексу України суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго” в особі Дніпродзержинського району електричних мереж залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09.11.2010р. у справі №35/293-10 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.
Головуючий Л.В. Чоха
Судді: Л.О. Чимбар
В.В. Прудніков
Постанова складена і підписана 09.03.2011р.