УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа № 11-23/11
Категорія ч.1 ст.152, ч.2 ст. 186, ч.1 ст.187
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 лютого 2011 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого......................... Гузовського О.Г.
суддів.........................Слісарчука Я.А., Ляшука В.В.
з участю: прокурора.............Сидоренка О.П.
адвоката.................................ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією державного обвинувача прокурора Коростишівського району Житомирської області Налапка М.М. з доповненнями, засудженого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_5 з доповненнями на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 12 липня 2010 року, щодо
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, одруженого, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, проживаючого в АДРЕСА_1 Київо-Святошинського району Київської області, судимого 26.03.2007 року Дарницьким районним судом м.Києва за ч. 1ст. 187, ч.1ст.263 ст.70 КК України на п’ять років позбавлення волі. Звільненого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки
- за ч.1 ст.152 КК України на чотири роки позбавлення волі;
- за ч.1 ст.187 КК України на шість років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 186 КК України на два роки позбавлення волі строком.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів передбачених ч.1 ст.152 КК України та ч.1 ст.187 КК України шляхом поглинання більш суворим покарання менш суворим покаранням у виді позбавлення волі строком на шість років.
Відповідно до ч.3 ст.78 КК України, ч.1 ст.71 КК України до покарання призначеного за ч.1 ст.186 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дарницького районного суду м.Києва від 26.03.2007 року яким ОСОБА_7, за ч.1ст.187, ч.1 ст.263 КК України, ч.1 ст.70 КК України засуджений до 5 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання із випробуванням відповідно до ст.75 КК України з іспитовим строком на три роки, призначивши покарання у виді позбавлення волі на три роки.
Відповідно до ч.5 ст.71 КК України, ч.1,2 ст.70 КК України остаточно призначити покарання ОСОБА_7, за сукупністю злочинів та сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком на дев’ять років.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7, рахувати з часу затримання-з 08.03.2009 року.
Стягнуто з ОСОБА_7, на коритсь потерпілої ОСОБА_8,, 791 (сімсот дев’яносто одна)грн,, на відшкодування завданих матеріальних збитків та 15000 (п’ятнадцять тисяч) грн. на відшкодування завданих моральних збитків, а всього 15791 (п’ятнадцять тисяч сімсот дев’яносто одна)грн.
Стягнуто з ОСОБА_7, на користь потерпілої ОСОБА_9, 3347 (три тисячі триста сорок сім)грн. 98 коп. на відшкодування завданих матеріальних збитків та 1000 ( одна тисяча)грн., на відшкодування завданої моральної шкоди, а всього 4347(чотири тисячі триста сорок сім)грн. 98коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області 87 грн. 98 коп. за проведення експертизи на рахунок: код 255574601, банк: УДК в Житомирській області МФО 811039, розрахунковий рахунок 35229005000096.
Речові докази, які зберігаються при кримінальній справі: паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_7 серії НОМЕР_1 виданий 04.06.2004 року Києво-Святошинським РВ ГУ МВС України в Київській області, посвідчення водія на ім'я ОСОБА_7 серії НОМЕР_2, талон серії НОМЕР_3 до посвідчення водія серії НОМЕР_4 повернути ОСОБА_7; свідоцтво серії НОМЕР_6 про реєстрацію транспортного засобу автомобіля ДЕУ ЛАНОС д.н.НОМЕР_5 на ім'я ОСОБА_10 повернути власнику ОСОБА_10
Речові докази, які зберігаються в кімнаті речових доказів Коростишівського РВ УМВС Житомирської області, а саме: металеві ножниці з пластмасовими ручками чорного кольору марки «STAINLESS», довжиною 16см, мобільний телефон марки SIMENS в пластмасовому корпусі чорного кольору з червоною вставкою, мобільний телефон марки FLY в пластмасовому корпусі чорного кольору, тризарядні пристрої для мобільних телефонів, цепочка з білого металу довжиною 60 см. на якій знаходиться хрестик з білого металу довжиною 3см, SIM-карта білого та блакитного кольору на якій знаходиться надпис 893800399183925221 OF, металеві щипці для нігтів з написом НЕ МЕІ повернути власнику ОСОБА_7.
Речові докази, які зберігаються в кімнаті речових доказів Коростишівського РВ УМВС Житомирської області, а саме: гарантійний талон, інструкцію користування та фіскальний чек на навушники марки «Soni МDR-ЕD 21 LР» серія А 7125999,гарантійний талон на МР 3 плеєр моделі «Iriver Т 30 512 тЬ» серійний номер 273374051003988, інструкцію користування, СО-ЯОМ диск, та фіскальний чек на його придбання МР З плеєр моделі «Iriver Т 30 512 tb» гарантійний талон, інструкцію користування на мобільний телефон марки «Samsung D 830», ІМЕІ 351514012296641, інструкцію для користування парасолькою моделі «MAGIK RAIN» та ярлик на якому наклеєний цінник оранжевого кольору із зазначенням ціни - 93,48 грн. повернути власнику ОСОБА_11.
Речовий доказ автомобіль марки ДЕУ Ланос д.н. НОМЕР_5 зеленого кольору який знаходиться на зберіганні в боксі Коростишівського РВ УМВС в Житомирській області звільнити з-під арешту та повернути власнику ОСОБА_10.
Речові докази які зберігаться в кімнаті зберіганя речових доказів Коростишівського РВ УМВС в Житомирській області: паперовий конверт з використаним презервативом прозорого світло-жовтого кольору з розрізом в нижній частині, три гіпсові зліпки-знищити.
Згідно вироку, 13 серпня 2006 року, близько 1330 години, ОСОБА_7 підвозячи на автомобілі «Део-Сенс» д.н. НОМЕР_7, по підїздній дорозі Київ-Чоп з м. Києва до м. Коростишева пасажира ОСОБА_8, вирішив її зґвалтувати та незаконно заволодіти її майном. Реалізуючи свій злочинний намір він з'їхав з дороги „Київ-Чоп" і заїхав в лісовий масив, розташований біля м.Коростишева (біля першого озера). Зупинившись в лісовому масиві і знаходячись у салоні автомобіля, ОСОБА_7, скориставшись відсутністю інших осіб, став вимагати від ОСОБА_8, вступити з ним в статевий зв’язок, однак остання відмовилась. З метою подолання опору потерпілої особи, ОСОБА_7 став погрожувати останній застосуванням фізичного насильства, діставши при цьому пістолет моделі «МЕ 9 mod. Раrа» №НОМЕР_8, який є вогнепальною зброєю і який ОСОБА_7, незаконно придбав, зберігав та носив, за що був після цього засуджений Дарницьким районним судом м.Києва 26 березня 2007 року за ст. 263 ч. 1 КК України.
Він привів даний пістолет в бойову готовність і спрямував його в сторону ОСОБА_8 Остання погрозу у застосуванні фізичного насильства ОСОБА_7 сприйняла реально та згодилась на вимогу останнього вступити з ним у примусовий статевий зв’язок. Таким чином, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, ОСОБА_7 подавив волю ОСОБА_8, до опору і вступив з нею в статеві зносини, тобто зґвалтував останню.
Після вчинення зґвалтування ОСОБА_8, ОСОБА_7 незаконно заволодів її майном, а саме: жіночою сумочкою з шкірозамінника білого кольору, вартістю 30грн., в якій знаходилось жувальні гумки «Орбіт», вартістю 2грн.; вологі серветки, вартістю 1грн.; вісімнадцять гривень купюрами 10, 5, 2, 1грн.; дві банківські картки, одна з яких «Приватбанк» - була не дійсна з 1.08.2006року, а інша «Укрсиббанку» - на рахунку якої було 2грн.; мобільний телефон «Самсунг Е 530», вартістю 700 грн., в якому знаходився стартовий пакет мобільного оператора «Діджус», вартістю 25 грн., на рахунку якого було 13 грн., а всього заволодів майном ОСОБА_8 на загальну суму 791 грн.
27.02.2009 року, близько 24.00 год., ОСОБА_7, підвозячи на автомобілі «Део-Ланос» д.н.з. НОМЕР_5, по підїздній дорозі Київ-Чоп до м. Коростишева пасажира ОСОБА_11, вирішив її зґвалтувати та незаконно заволодіти її майном. Реалізуючи свій злочинний намір, він розвернув автомобіль і став рухатись в напрямку м.Київ, де на відстані близько 5 км від м.Коростишів з'їхав у лісовий масив, та зупинився. Знаходячись в салоні автомобіля ОСОБА_7 застосував до ОСОБА_11 насильство, яке не є небезпечним для її життя та здоров'я - штовхав її в ліве плече, груди та погрожував залишити її в лісі. Оскільки ОСОБА_11 була позбавлена можливості втекти, покликати на допомогу сторонніх осіб та побоювалась, застосування щодо неї насильство, ОСОБА_7, подавив у неї волю до опору та заставив потерпілу роздягнутися для задоволення його статевої пристрасті. Після того, як потерпіла змушена була роздягнутися, ОСОБА_7, маючи змогу зґвалтувати потерпілу, добровільно відмовився від свого злочинного наміру, спрямованого на зґвалтування. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення майна, ОСОБА_7 повторно відкрито викрав належні ОСОБА_11: жіночу шкіряну сумочку чорного кольору, вартістю 142 грн.; золотий ланцюжок з білого золота вагою 2,5гр. вартістю 500 грн.; австрійські монети кінця 19 ст. із срібла у вигляді прикраси для пояса вартістю 600 грн.; паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_11; блиск для губ марки «Віjo» вартістю 100 грн.; засіб для зняття макіяжу марки «Fгесh Lис» вартістю 69грн.; лак-укріплювач для нігтів марки «Аvon» вартістю 20 грн.; манікюрний набір марки «Solidgun» вартістю 50 грн.; МР- 3 плеєр «Iriver Т 30 512 tb» вартістю 200 грн.; навушники марки «Soni MDR - ЕD 21 LР» вартістю 50 грн.; акумулятор до МР 3 плеєра вартістю 20 грн.; USB flech на 2 гб вартістю 180 грн.; парасольку чорного кольору марки «MAGIK RAIN» вартістю 93,48 грн.; жіночі шкіряні рукавички чорного кольору вартістю 225 грн.; 2 поліетиленових пакета вартістю 2 грн. кожен; шкіряний ремінь марки «LEVEIS» вартістю 326 грн.; рибну ікру марки «Santa bremer» вартістю 17 гри.; чіпси марки «Leis» вартістю 2 грн.; клінські сухарики вартістю 1,50 грн.; пачку смаженої картоплі вартістю 2 грн.; торт вафельний «Шоколадний замок» вартістю 10 грн.; 1 гранат вартістю 5 грн.; 2 груасана вартістю 6грн.; 3 яблука вартістю 5 грн.; мобільний телефон марки «Самсунг Д-830» вартістю 800 грн. в якому знаходився стартовий пакет мобільного оператора «Київстар контракт» вартістю 25 грн,, на рахунку якого було 45грн., а всього на загальну суму 3347,98грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7, з метою втекти з місця вчинення злочину, утримуючи при собі викрадене майно, застосував проти останньої насильство, яке не є небезпечним для її життя та здоров'я, а саме - умисно, застосовуючи фізичну силу, став випихати ОСОБА_11 з салону автомобіля. Коли остання вчинила опір, то ОСОБА_7 умисно наніс ОСОБА_11 декілька ударів рукою в ліве плече, вийшов з автомобіля, та відніс її на деяку відстань від автомобіля. Коли ОСОБА_11, намагалась повернутись до автомобіля, то ОСОБА_7 наніс їй декілька ударів рукою в тулуб зпереду. В результаті застосування ОСОБА_7 насильства, останній було завдано тілесні ушкодження у вигляді синця по зовнішньо-боковій поверхні лівого плеча, що відноситься до легкого тілесного ушкодження без короткочасного розладу здоров'я та фізичного болю. Після цього ОСОБА_7, утримуючи при собі викрадене у ОСОБА_11 майно, з місця вчинення злочину втік.
В апеляції та доповненнях державний обвинувач не оспорюючи доведеність вини засудженого ОСОБА_7 та кваліфікацію його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з постановленням нового вироку, оскільки є зайвим та невірним застосування судом ч.3 ст.78, ч.1 ст.71 КК України, згідно чого до покарання, призначеного за ч.1 ст.186 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дарницького районного суду м.Києва від 26.03.2007 року, яким ОСОБА_7 за ч.1 ст.187, ч.1 ст.263 КК України, ч.1 ст.70 КК України засуджений до 5 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання із випробуванням відповідно до ст.75 КК України з іспитовим строком на три роки, призначивши покарання у виді позбавлення волі на три роки.
Крім того, відповідно до п.8 ст.324 Кримінально-процесуального кодексу України, суд при постановленні вироку вирішує, що зробити з майном, описаним для забезпечення цивільногс позову і можливої конфіскації майна. По даній кримінальній справі були заявлені цивільні позови потерпілими, крім того, на автомобіль, який знаходиться у спільній сумісній власності засудженого та його дружини був накладений арешт саме для забезпечення задоволених позовів, тому вказівка суду про зняття арешту із вказаного майна та повернення його ОСОБА_10 підлягає виключенню.
Просить скасувати вирок Коростишівського районного суду від 12 липня 2010 року відносно ОСОБА_7
Постановити по справі новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.152 ч.1, 186 ч.2, 187 ч.1 КК України.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ст.152 ч.1 КК України - 5 років позбавлення волі, ст.186 ч.2 КК України - 6 років позбавлення волі, ст.187 ч.1 КК України - 7 років позбавлення волі, ст.70 ч.1 КК України - 12 років позбавлення волі; ст.70 ч.4 КК України - 13 років позбавлення волі; ст.71 КК України - 15 років позбавлення волі.
В апеляції адвокат ОСОБА_5 вважає, що досудове слідство та суд при розгляді справи допустили однобічність, неповноту, упередженість і необ'єктивність. Суд постановив вирок, у якому висновки суду, не відповідають фактичним обставинам справи. Під час досудового слідства та судового розгляду справи було допущене істотне порушення кримінально-процесуального закону.
Під час слідства не було вжито заходів до з'ясування місця знаходження пістолета, який у кримінальній справі, яка розглядалась стосовно ОСОБА_7 Дарницьким районним судом м. Києва, був речовим доказом, та його вилучення. Вказаний пістолет (або ж його аналог) не був пред'явлений для впізнання потерпілій ОСОБА_14, що у повному обсязі унеможливлює використання цього факту, як доказу. Розглядаючи справу по суті, суд повинен був би перевірити та з’ясувати цей факт, однак і цього зроблено не було.
Незважаючи на це, у вироку суд посилається на доказ - висновок балістичної експертизи № 179 (т. 1, а.с. 230-237), який суд не мав права визнавати як належний доказ, оскільки до матеріалів справи слідчим була приєднана лише його копія, належним чином не завірена.
До причетності до злочину не перевірено громадянина ОСОБА_15 (т.1, ас. 106).
- Не дано судом оцінку протоколу від 14 березня 2009 року пред'явлення потерпілій ОСОБА_14 обвинуваченого ОСОБА_7. для впізнання (т. 1, а.с. 134-137). Дана слідча дія проводилась з грубими порушеннями норм ст. 174 КПК України.
Після проведення впізнання, яке мало місце з 13-00 до 13-20 годин, з 14-40 до 15-10 годин ОСОБА_7 слідчим було допитано у якості підозрюваного. З протоколу його допиту (т.1, а.с. 141-142) вбачається, що ОСОБА_7 слідчим допитувався поверхово, у нього
докладно не були з'ясовані обставини пригоди, не зазначено про його впізнання потерпілою, яке відбулося за годину до цього.
Органом досудового слідства не вживались заходи до встановлення, вилучення автомобіля та проведення з ним, як з речовим доказом відповідних слідчих дій. Огляд місця події 13 серпня 2006 року, де за твердженням потерпілої ОСОБА_14 був вчинений злочин, проводився не професійно, поспішно (т.1, а.с. 85). Не було також перевірено доводи, потерпілої ОСОБА_14, викладені нею у проясненнях, які вона давала під час слідчої перевірки (т. 1, а.с. 86-88, 91-93, 95-97).
Крім зазначеного, слід відмітити факт фальсифікації постанови про притягнення ОСОБА_7 як обвинуваченого від 20 травня 2009 року (т.1, а.с. 256-258), в якій підписи ОСОБА_7 суттєво відрізняються від інших його підписів у кримінальній справі.
Заява про вчинений стосовно потерпілої ОСОБА_11 злочин, яка написана нею власноручно 28 лютого 2009 року, відповідно до вимог наказу МВС №400, була зареєстрована лише через 5 днів, тобто 5 березня 2009 року (т. 1, а.с. 3).
Під час пред'явлення предметів для впізнання (т.1, а.с. 163), потерпіла ОСОБА_11 серед предметів - ножниць — не впізнала жодних, які у неї були викрадені, що не узгоджується з даними протоколу огляду місця події від 8 березня 2009 року (т. 1, а.с. 9), у якому вказано, що саме ОСОБА_7, під час огляду і вилучення ножниць та інших предметів, які потім були повернуті, пояснив, що вилучені у нього ножниці він забрав у пасажирки, яку він 27 лютого 2010 року підвозив до м. Коростишів.
При проведенні відтворення обстановки та обставин події з ОСОБА_7., як підозрюваним у вчиненні злочинів стосовно потерпілих ОСОБА_11 (т.1, а.с. 27-31) та ОСОБА_14 (т. 1, а.с. 144-146) грубо порушувались вимоги ст. 194 та 195 КПК України.
Судом не було дано правової оцінки та не були спростовані скарги ОСОБА_7 про вчинення стосовно нього різноманітного тиску з боку працівників міліції, у зв'язку з чим він був вимушений оговорити себе.
Підлягають обґрунтованому сумніву деякі експертизи, які були призначені та проведення під час слідства. Зокрема, викликає обгрунтований сумнів у правильності висновок експерта судово-імунологічної експертизи №408 від 28 листопада 2006 року, яку було проведено судово-медичним експертом Житомирського міського відділу СМЕ ОСОБА_17 (т.1,а.с. 148-151).
Крім зазначеного, не відповідає пред'явленому ОСОБА_7 обвинуваченню, яке викладено у обвинувальному висновку, висновок суду, викладений у вироку від 12 липня 2010 року (т.2, а.с. 235) про доведеність його вини у вчиненні інкримінованих злочинів, а саме, те, що він:
- 13 серпня 2006 року - зґвалтував із погрозою застосування фізичного насильства громадянку ОСОБА_14;
- 13 серпня 2006 року вчинив напад на громадянку ОСОБА_8, з метою заволодіння її майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечний для життя та її здоров'я, щочпо суті не с тотожним і не відповідає вимогам КПК, які регламентують складення вироку суду.
Суд не визнав показання свідків ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21 та ОСОБА_10, які підтверджували показання ОСОБА_7. про находження його під час вчинення стосовно ОСОБА_14 злочину у м. Очакові, тобто підтверджували його алібі, як належні докази, необгрунтовано й невмотивовано вказавши про це у вироку, зазначивши, що показання вказаних свідків слід оцінити критично, однак не вказано, у зв'язку з чим вказавши лише про те, що вони підчас досудового слідства не допитувались взагалі. Логічним було б під час судового розгляду відхилити клопотання про допит зазначених свідків взагалі, або ж після допиту кожного із вказаних свідків вирішити питання про " визнання їхніх показань правдивими чи ні, а відтак і вирішити питання про і допустимість вказаних доказів та визнання їх належними чи не належними. Не вказавши у вироку чи визнає суд показання свідків належними і допустимими, суд не вирішив, за наявності до того підстав про визнання їх не правдивимиі не вирішив при цьому питання про відповідальність вказаних свідків, відповідно до вимог закону.
Аналізуючи та оцінюючи докази, які було здобуто під час слідства та судового розгляду справи можна прийти до висновку, що таких, які підтверджують вину ОСОБА_7 у інкримінованих злочинах - не здобуто.
Згідно закону, усі докази, які здобуті з порушенням встановленого законодавством порядку не можуть визнаватись належними і прийматись судом до уваги при оцінці та їхньому дослідженні. Однак, і це важливе положення закону судом було проігноровано, тобто порушене.
Необгрунтоване відхилення клопотань підсудного щодо дослідження тих чи інших доказів, проведення судових і слідчих дій, належним чином не були вмотивовані, що свідчить про неповноту і однобічність судового слідства.
Просить вирок скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції або прокурору для організації додаткового розслідування.
В доповненнях до апеляції адвокат стверджує, що на свої адвокатські запити отримав ряд документів, які мають суттєве значення для справи, а саме:
- лист заступника начальника департаменту ДАІ МВС України Демянка О.М. з додатками стосовно бланків талонів про проходження державного технічного огляду.
Посадові особи ДАІ надали інформацію про те, що дані про державний номер транспортного засобу вписуються у середину верхньої рамки білого кольору, яка розташована під рамкою з позначенням серії та номера талона. Вказана інформація зазначається на лицьовій стороні талону.
Із зворотної сторони талону зазначається інформація про назву виду документу, номер шасі (кузова, рами), місце для ідентифікації посадової особи ДАІ МВС або коду органу, що видав талон, дату проведення технічного огляду, дату проведення чергового технічного огляду, напис згідно з абз. 7 ст. 37 Закону України «Про дорожній рух» забороняється експлуатація транспортного засобу за відсутності талону про проходження державного технічного огляду».
Підсумовуючи наведені докази, стверджує, що потерпіла ОСОБА_14 не могла бачити інформацію про державний номерний знак транспортного засобу, у якому було вчинене її зґвалтування, а тому її показання слід визнати неправдивими.
8 вересня 2010 року за вих. №6516/10-11 отримав висновок почеркознавчого дослідження №6516/10-11, з якого стало відомо, що підписи від імені ОСОБА_7, електрофотографічні зображення яких містяться біля відповідного прізвища на третьому аркуші електрофотокопії постанови про притягнення його як обвинуваченого від 20.05.2009 року - виконано ним самим, а підписи від імені ОСОБА_7 електрофотографічні зображення яких містяться під основним текстом внизу на першій і другій сторінці електрофотокопії постанови про притягнення його як обвинуваченого від 20.05.2009 року - виконано ймовірно не самим ОСОБА_7, а іншою особою з наслідуванням його підпису.
Некатегоричність висновку пояснюється тим, що досліджуваний документ надано у вигляді електрофотокопії, а також обмеженим обсягом зразків підпису ОСОБА_7
Вважає, що для об'єктивного, повного та всебічного з'ясування цієї обставини необхідно було б експертам надати більше інформації, а такими можливостями захист і сам засуджений не володіють.
1. З відповідним запитом звернувся до Центру судово-медичних послуг «МіБіЛекс». Для дослідження фахівцям у галузі судової медицини (судово-медичним експертам за фахом) він надав копії відповідних документів.
Комісія судово-медичних експертів у складі:
- ОСОБА_24 - судово-медичного експерта вищої лікарської категорії, зі стажем роботи за спеціальністю 26 років, директора Центру судово-медичних послуг «МіБіЛекс», професора, доктора медичних наук, завідувача кафедрою судової медицини Національного
медичного університету;
- ОСОБА_25 - доцента, судово-медичного експерта вищої лікарської категорії зі стажем роботи за спеціальністю 30 років, кандидата медичних наук;
- ОСОБА_26 - судово-медичного експерта першої лікарської категорії, зі стажем роботи за спеціальністю 10 років, кандидата медичних наук зробила відповідний консультативний висновок, що абсолютно виключено, що презерватив зі спермою, які були досліджені при експертизах №№408,212 можуть належати гр. ОСОБА_7
Таким чином, враховуючи вказаний висновок спеціалістів в галузі судової медицини можна стверджувати, що ОСОБА_7 до зґвалтування ОСОБА_14 не причетний.
Просить розглянути доповнення до апеляційних скарг моєї від 26 липня 2010 року та засудженого ОСОБА_7. від 9 серпня 2010 року разом з додатками, відповідно до списку:
1. Копія адвокатського запиту від 10 серпня 2010 року на ім'я начальника ДДАІ МВС України Лозового В.М. на2-харк.;
2. Копія листа від 4 вересня 2010 року №4/14-255 заступника начальника ДДАЇ МВС України Демянка О.М. з додатками на 5-ти арк.;
3. Копія адвокатського запиту до КНДІСЕ від 9 серпня 2010 року про проведення почеркознавчого дослідження на 1-му арк.;
4. Висновок №6516/10-11 від вересня 2010 року на 2-х арк.. з додатками на 2-х арк.;
5. Копії документів, наданих до Київського НДІ судових експертиз на 18-ти арк.;
6. Копія адвокатського запиту до ТОВ Центру судово-медичних послуг «МіБіЛекс» від 1 вересня 2010 року про проведення судово-медичного дослідження на 2-х арк.;
Консультативний висновок спеціалістів у галузі судової медицини від 8 вересня 2010 року ТОВ Центру судово-медичних послуг «МіБіЛекс» на 4-х арк. з додатками на 4-х арк.
В апеляції засуджений ОСОБА_7 просить скасувати вирок з тих же підстав. Крім того, зазначає в апеляції, що 16 березня 2009 року йому було пред'явлене обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України по факту пограбування громадянки ОСОБА_11, вчиненого 27 лютого 2009 року.
У кримінальній справі, порушеній 29 серпня 2006 року по факту відкритого викрадення майна у громадянки ОСОБА_14, вчиненого невідомою особою, до об'єднання її з кримінальною справою, порушеною стосовно нього за фактом пограбування громадянки ОСОБА_11, до об'єднання кримінальних справ у одне провадження, жодне обвинувачення йому про пограбування та про зґвалтування громадянки ОСОБА_14 не пред'являлось, однак його 16 березня 2009 року було ознайомлено як обвинуваченого у кримінальній справі по факту пограбування ОСОБА_14 зі всіма видами судових експертиз, та із постановами про призначення експертиз (т.1, а.с. 152-156, 179-180, 185-186). Крім зазначеного, не пред'явивши йому обвинувачення у пограбуванні та у зґвалтуванні громадянки ОСОБА_14, в.о. слідчого ОСОБА_27. 9 квітня 2009 року незаконно винесла постанови про відібрання у нього, як у обвинуваченого, зразків крові та слини для подальшого експертного дослідження (т.1, а.с. 175-177). Інші слідчі дії, у кримінальній справі, яка за фактом розбійного нападу та зґвалтування ОСОБА_14 стосовно нього ще не була порушена, також проводились з ним, як з обвинуваченим, про що відображалось у відповідних документах (т.1).
Обвинувачення у об'єднаній кримінальній справі, у тому числі й за епізодами зґвалтування й розбійного нападу на громадянку ОСОБА_14, в.о слідчого ОСОБА_27. пред'явила йому лише 20 травня 2009 року (т.1, а.с. 256-258). В цей же день, тобто 20.05.2009 року в.о. слідчого ОСОБА_27. роз'яснила йому права обвинуваченого по вказаним епізодам на захист (т. 1, а.с. 255), оголосила про пред'явлене обвинувачення, його суть та вручила копію постанови (т.1. а.с. 259). Після цього, вже 27 травня 2009 року був складений обвинувальний чисновок у кримінальній справі і справа через прокурора Коростишівського району була направлена у порядку ст. 225 КПК України до суду. Таким чином, вважає, що під час слідства у справі про зґвалтування та розбійний напад на потерпілу ОСОБА_14, він реально був позбавлений права на захист від пред'явленого обвинувачення, оскільки не мав можливості від нього захищатися належними засобами за браком часу.
Також просить вирок скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції або прокурору для організації додаткового розслідування та виконання вказівок суду, в обов'язковому порядку зобов'язавши суд або органи досудового слідства виконати обгрунтовані клопотання підсудного, які раніше заявлялися під час досудового слідства та судового розгляду справи, які викладені в описовій частині цієї апеляційної скарги, а також вжити заходів шодо усунення виявлених недоліків.
Заслухавши доповідача, прокурора про законність та обгрунтованість вироку в частині доведеності вини засудженого ОСОБА_7, але призначення йому покарання з порушенням закону, у зв'язку з чим просить вирок скасувати та постановити новий вирок з призначенням нового покарання, засудженого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_5 підтримавших свої апеляції, їх доводи в підтримку своїх апеляцій та заперечення на апеляцію прокурора, перевіривши матеріали справи відповідно до вимог ст. 365 КПК України, судова колегія апеляції задовольняє частково, вирок суду скасовує з наступних підстав.
Перевіркою матеріалів кримінальної справи встановлено, що судовий розгляд у ній проведено без належного дотримання вимог кримінально-процесуального законодавства спрямованих на всебічне повне і об’єктивне дослідження обставин справи. Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчинені злочину за обставин наведених у вироку не грунтується на перевірених належним чином доказах у справі. Покарання призначене засудженому без дотримання вимог ст.ст. 70, 71 КК України та ст. 337 КПК України.
Так, згідно з пред'явленим обвинуваченням, ОСОБА_7 обидва злочини вчинив з використанням легкових автомобілів «Деу-Сенс» номерний знак НОМЕР_7 та «Деу-Ланос» номерний знак НОМЕР_5.
Органом досудового слідства не вживались належні заходи до встановлення, вилучення автомобілів та проведення з ним, як з речовим доказом відповідних слідчих дій. Суд, розглядаючи справу по суті, також не звернув на це ніякої уваги.
Під час слідства 23 березня 2009 року потерпілій ОСОБА_11 було пред'явлено для зпізнання ножниці, вилучені з автомобіля «Деу-Ланос» номерний знак НОМЕР_5 яким керував ОСОБА_7 Згідно з протоколом пред'явлення предметів для впізнання (т.1, а.с. 163), потерпіла ОСОБА_11 серед предметів – ножниць, не впізнала жодних, які у неї були викрадені.
Це ніяк не узгоджується з даними протоколу огляду місця події від 8 березня 2009 року (т. 1, а.с. 9), у якому вказано, що саме ОСОБА_7, під час огляду і вилучення ножниць та інших предметів, які потім були повернуті, пояснив, що вилучені у нього ножниці він забрав у пасажирки, яку він 27 лютого 2010 року підвозив до м. Коростишів.
Незважаючи на це, при дослідженні доказів ніким із учасників процесу, а також судом, цьому факту не було надано правової оцінки, протиріччя між показаннями ОСОБА_7 та показаннями потерпілих не усунуті.
Не дано судом оцінку протоколу від 14 березня 2009 року пред'явлення потерпілій ОСОБА_14 обвинуваченого ОСОБА_7 для впізнання (т. 1, а.с. 134-137). Дана слідча дія проводилась з грубими порушеннями норм ст. 174 КПК України, яка регламентує проведення цієї слідчої дії, а саме:
- у протоколі (т.1, а.с. 134) зазначено, що потерпілій ОСОБА_14 для впізнання пред'являлись 3 особи, серед яких ОСОБА_7 не було;
- понятим, у відсутності ОСОБА_14, не було роз'яснено про обставини, які викликали необхідність пред'явлення для впізнання та засіб, яким буде здійснюватись впізнання (т.1,а.с. 134);
- потерпілій ОСОБА_14 було задано запитання, чи серед пред'явлених їй вже 4-х осіб, впізнає вона особу, яка викрала її майно, при цьому не вказано коли ця подія мала місце та не поставлене запитання про впізнання особи, яка її зґвалтувала (т.1, а.с. 135);
- у протоколі не зазначено, якого саме громадянина, серед 4-х пред'явлених їй для впізнання, вона впізнала. ОСОБА_14 не вказала де упізнаний нею громадянин знаходиться серед інших 3-х, які були їй пред'явлені (т.1,д.с. 135-137).
Під час огляду місця події 13 серпня 2006 року проводилось фотографування за допомогою цифрового фотоапарату «Олімпус СП-350». Разом з тим, фотознімки не виготовлені у зв'язку з начебто заводським браком фотоплівки, яка у цифрових фотоапаратах не використовується взагалі (т. 1, а.с. 94). Слідством та судом цьому факту не було дано ніякої оцінки. З вказаного приводу ні слідчим, ні судом для з'ясування вказаних неточностей не було допитано спеціаліста ОСОБА_29, який проводив фотографування місця події за допомогою цифрового фотоапарату.
Судом належним чином не досліджено та не дана оцінка змісту описової частини акту судово-медичного освідування ОСОБА_14 №2325 від 14.08.2006 року (т. 1, а.с. 99) та висновку цього ж акту, які в певній мірі викликають сумнів у своій відповідності.
Крім наведених недоліків, внаслідок адвокатських запитів, встановлені обставини які, у випадку їх підтвердження, мають суттєве значення для розгляду даної справи по суті.
Так, згідно листа від 4 вересня 2010 року за вих. №4/14-8255 заступника начальника департаменту ДАІ МВС України Демянка О.М., дані про державний номер транспортного засобу вписуються у середину верхньої рамки білого кольору, яка розташована під рамкою з позначенням серії та номера талона. Вказана інформація зазначається на лицьовій стороні талону. Із зворотної сторони талону зазначається інформація про назву виду документу, номер шасі (кузова, рами), місце для ідентифікації посадової особи ДАІ МВС або коду органу, що видав талон, дату проведення технічного огляду, дату проведення чергового технічного огляду, що забороняється експлуатація транспортного засобу за відсутності талону про проходження державного технічного огляду.
Ці обставини слід перевірити та проаналізувати на фоні пояснень потерпілої ОСОБА_14 про те, яким чином вона побачила та запам’ятала державний номерний знак транспортного засобу - автомобіля, у якому було вчинене її зґвалтування.
Висновок експерта судово-імунологічної експертизи №408 від 28
листопада 2006 року, яку було проведено судово-медичним експертом Житомирського міського відділу СМЕ ОСОБА_17 (т.1, а.с. 148-151) та висновок №209ц від 20 листопада 2006 року судової цитологічної експертизи (т. 1, а.с. 126-129) суперечать, отриманому на адвокатський запит, консультативному висновку спеціалістів у галузі судової медицини від 8 вересня 2010 року, зробленого на підставі вивчення та аналізу наданих медичних документів, згідно якого, абсолютно виключено, що презерватив зі спермою, що були досліджені при експертизах №№408,212 могли належати гр. ОСОБА_7
Наведені вище протилежні висновки судово-медичних експертів підлягають також ретельній перевірці та аналізу.
Крім того, підлягає перевірці наданий адвокатом висновок почеркознавчого дослідження №6516/10-11, згідно якого, підписи від імені ОСОБА_7, зображення яких містяться під основним текстом внизу на першій і другій сторінці електрофотокопії постанови про притягнення його як обвинуваченого від 20.05.2009 року - ймовірно виконано не самим ОСОБА_7, а іншою особою з наслідуванням його підпису. Підтвердження цього факту ставить під сумнів сам факт виконання даної слідчої дії та дотримання слідчими органами прав обвинуваченого ОСОБА_7 на захист від конкретного обвинувачення.
З уваги на зазначене, вирок суду не може залишатись в силі та підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, оскільки встановлені порушення передбачають необхідність перевірки законності пред’влення обвинувачення та дотримання права на захист обвинуваченого ОСОБА_7
Крім того, під час судового розгляду справи ОСОБА_7 заявляв, що стосовно нього працівниками карного розшуку було вчинено психологічний та фізичний тиск. Судом ця заява належним чином не перевірена, для підтвердження чи спростування доводів підсудного не були викликані до суду та допитані працівники міліції, поняті, за участю яких проводились слідчі дії з ОСОБА_7.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.365,366,379 КПК України, судова колегія,-
УХВАЛИЛА:
Апеляції державного обвинувача - прокурора Коростишівського району Житомирської області Налапка М.М., засудженого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_5 задоволити частково.
Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 12 липня 2010 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.
Судді: