Апеляційний суд Кіровоградської області
Справа № 11-71/11 Головуючий у суді І-ї інстанції Солопов
Категорія - 4 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Петрова І. М.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 січня 2011 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді: Драного О.П.,
суддів: Палічука А.О., Петрової І.М.,
за участю прокурора: Добрової Н.І.,
захисника-адвоката: ОСОБА_2,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією старшого помічника прокурора Кіровського району м. Кіровограда ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_4 та захисника-адвоката ОСОБА_2 в його інтересах на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11 листопада 2010 року, яким
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1., уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, не одруженого, освіта неповна середня, не працюючого, проживаючого у АДРЕСА_1, раніше судимого:
- 27 березня 2002 року Ленінським райсудом за ст. 186 ч. 2 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки;
- 16 червня 2004 року Долгінцевським районним судом м. Кривий ріг, Дніпропетровської області за ст.122 ч.1, ст.15 ч.2, ст.185 ч.3, ст.70, ст.71 КК України на 4 роки 9 місяців позбавлення волі;
- 8 травня 2005 року Ленінським районним судом за ст.185 ч.3, ст.70 ч.4 КК України на 4 роки 9 місяців позбавлення волі;
- 23 грудня 2005 року Ленінським районним судом за ст.185 ч.2, ст.70 ч.4 КК України на 4 роки 9 місяців позбавлення волі, звільнився 25 листопада 2008 року, по відбуттю строку покарання,
засуджено за ч.1 ст.121 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі
Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_4 визнано винним у тому, що він 19 жовтня 2009 року близько 21 годин 00 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, знаходячись у приміщені кафе «Дует», на території ринку «Муніципальний», по Пр. Правди у м. Кіровограді, на ґрунті особистих неприязних стосунків, що раптово виникли у ході сварки з ОСОБА_5, наніс останньому один удар кулаком в обличчя, від якого ОСОБА_5 упав на підлогу, після чого ОСОБА_4 продовжуючи свої злочинні дії наніс потерпілому ОСОБА_5 десять ударів кулаком руки в область тулубу, чим спричинив останньому згідно висновку судово-медичної експертизи № 2182, від 22.12.2009 року тілесні ушкодження у вигляді: закритої травми живота з розривом селезінки, з внутрішньочеревною кровотечею, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя, та ЗЧМТ, струс головного мозку, гематома біля лівого ока, ссадна обличчя, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров'я, після чого з місця вчинення злочину ОСОБА_4 зник.
В апеляції прокурор просить вирок районного суду скасувати за м'якістю призначеного покарання та залишенням цивільного позову потерпілого ОСОБА_5 без розгляду, постановити новий вирок яким призначити покарання за ч.1 ст.121 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі, а матеріальну та моральну шкоду стягнути на користь потерпілого у розмірі 100 000 гривень.
Свої доводи апелянт мотивує тим, що призначаючи покарання, суд порушив вимоги ст.65 КК України, яка передбачає що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. При обранні мірі покарання суд не в повній мірі дав належну оцінку тому, що злочин вчинений засудженим, відноситься до категорії тяжких. ОСОБА_4 вчинив злочин в стані алкогольного сп’яніння, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, судимість не погашена. У судовому засіданні засуджений намагався завести суд та слідство в оману.
Крім того, судом безпідставно залишено без розгляду позов потерпілого ОСОБА_5, оскільки згідно ст.ст.291, 328 КК України цивільний позов при постановленні вироку може бути залишено без розгляду лише у випадках виправдання підсудного за відсутності складу злочину, або неявки цивільного позивача чи його представника у судовому засіданні.
В поданій апеляції захисник - адвокат ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а справу повернути на додаткове розслідування, оскільки висновки суду першої інстанції по даній кримінальній справі не відповідають фактичним обставинам справи, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину. Так, потерпілий ОСОБА_5 у судовому засіданні стверджував, що бійки не пам'ятає, матеріалами досудового та судового слідства встановлено, що ініціатором та співучасником сварки та бійки був саме потерпілий (т.1 а.с.52). Перед сутичкою з засудженим потерпілий вів себе зухвало, сварився з іншими відвідувачами кафе, неодноразово виходив на вулицю, де також виникали непорозуміння між потерпілим та іншими відпочиваючими, ОСОБА_6 був раніше судимий, отже, задиракувата поведінка потерпілого, його стан алкогольного сп'яніння та схильність до вчинення протиправних дій - позбавило можливості обвинуваченого визволитися від захвату ОСОБА_6 та припинити бійку іншим чином крім відмахувань та відштовхувань від себе потерпілого. В результаті розслідування справи не встановлено чіткої схеми ударів та їх послідовності, з пояснень ОСОБА_7 вбачається, що били ОСОБА_5 троє чоловіків. Щодо одного з них в матеріалах справи є рапорт, що особу не вдалося встановити, а щодо іншого - взагалі ситуацію і не вивчали ні на досудовому слідстві, ні в суді. .
Також, апелянт зазначає, що як досудовим так і судовим слідством не встановлено істотних обставин справи, а саме: чітко не встановлено скільки саме осіб наносили удари потерпілому; не встановлено від яких конкретно ударів настало пошкодження селезінки; не встановлено від чиїх конкретно ударів настало пошкодження селезінки; не встановлений механізм утворення пошкодження селезінки; не встановлено схеми, порядку та послідовності ударів кожного із учасників сутички; не вказано в чому саме полягає умисність дій обвинуваченого, тобто немає чіткого визначення суб'єктивної сторони злочину; не були допитані хірурги, що оперували потерпілого та досліджували видалений орган; із матеріалів справи не можна визначити форму провини і мотиви дій підсудного; що призвело до постановлення незаконного та необгрунтовоного вироку суду. Клопотання про виклик експерта для роз'яснення і доповнення його висновку, суд не задовольнив, чим порушив її права як захисника згідно зі ст. 48 КПК України. В матеріалах справи не має взагалі експертної версії механізму виникнення описаних тілесних ушкоджень а висновок експертизи №2182 на (т.1 а.с.68) суперечить висновку додаткової експертизи на (т.1 а.с.88). У першому випадку вказано, що тілесні ушкодження могли утворитися при обставинах, на які вказує свідок ОСОБА_7, а у додатковій експертизі - свідок ОСОБА_8.
Крім того, захисник - адвокат ОСОБА_2 посилається на те, що у вироку суду першої інстанції вказано, що підсудний ОСОБА_4 свою вину не визнав та у вчиненому не покаявся що не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_4 у судовому засіданні не визнавав кваліфікацію пред'явленого йому обвинувачення за ст.121 КК України, однак наполягав на застосуванні до нього ст.128 КК України, з тих підстав, що не розумів чому до нього застосовують саме ст.121 КК України, так як у своїх діях не вбачав умисності.
У своїй апеляції засуджений ОСОБА_4 просить скасувати вирок суду, а справу направити на додаткове розслідування, посилається на застосування до нього недозволених методів слідства. Також, зазначає, що по справі не було проведено ряд експертиз, на досудовому слідстві було порушено його право на захист.
Крім того, зазначає, що судовий розгляд справи проводився поверхово, оскільки судом не врахованого того, що саме йому прийшлося захищатися від неправомірних дій ОСОБА_5, оскільки останній був у нетверезому стані та чіплявся до всіх відпочиваючих у кафе.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи свої апеляції, засудженого ОСОБА_4, захисника - адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4, які підтримали свої апеляції, вивчивши матеріали справи та зваживши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора, підлягає частковому задоволенню, а апеляції засудженого ОСОБА_4 та захиснка - адвоката ОСОБА_2 в його інтересах підлягають частковому задоволенню за таких підстав.
Згідно з вимогами ч.1, ч.2 ст.22 КПК України органи досудового слідства зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, при цьому суд прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання не вправі перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого.
Але, як під час досудового, так і судового слідства вказані вимоги закону були грубо порушені. Досудове та судове слідство є однобічним та неповним, у зв'язку з чим висновок суду першої інстанції про не винність ОСОБА_4 у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, є передчасним.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, подія, яка призвела до порушення кримінальної справи відбулася близько 21 години 00 хвилин 19 жовтня 2009 року, тоді як потерпілий ОСОБА_5 прибув до лікарні близько 7 години 00 хвилин 20 жовтня 2009 року та як він зазначає, що причиною тому була бійка, яка виникла між ним, засудженим ОСОБА_9, із-за неприязних відносин до його співмешканки, яка разом з ним відпочивала у кафе. Але ні судом, ні досудовим слідством не перевірено той факт, що потерпілий ОСОБА_5 після бійки разом зі своєю співмешканкою повернувся додому, а не продовжував відпочивати в іншому місці; не перевірено які події відбувались на місці пригоди після бійки; не з’ясовано, коли ж він дійсно повернувся додому, де знаходився та чому так погано себе почував.
Також, судом при розгляді кримінальної справи не була допитана свідок бійки ОСОБА_8, покази якої дані на досудовому слідстві мають протиріччя з показами потерпілого ОСОБА_5, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 Також, допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_7, пояснила, що його співмешканця били три чоловіка, серед яких вона бачила саме підсудного ОСОБА_4, який наносив удари потерпілому в т.ч. ногами, що відображено у вироку суду та у протоколі судового засідання (т.1 а.с. 216, т.2 а.с.15). Проте, під час досудового слідства свідок ОСОБА_7 у своїх показаннях зазначала, що її співмешканця били двоє хлопців, які сиділи за сусіднім столом (т.1 а.с.56), але судом першої інстанції вказані протиріччя у показаннях свідка не усунені.
Відповідно до ст.221 КПК України слідчий зобов'язаний задовольнити клопотання обвинуваченого і його захисника, якщо обставини, для з'ясування яких заявлено клопотання, мають значення для справи.
Так, обвинуваченим ОСОБА_4 було заявлено клопотання від 27.12.2009 року (т.1 а.с.163) про проведення очних ставок з свідками бійки та потерпілим. Однак, на переконання колегії суддів, слідчий безпідставно відмовив у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_4
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що постановою слідчого від 17 грудня 2009 року виділено матеріали з кримінальної справи по факту спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень ОСОБА_5 для проведення додаткової перевірки (т.1 а.с.93). Однак, у матеріалах справи відсутні відомості, щодо результатів проведення додаткової перевірки.
Також, органу досудового слідства в ході додаткового розслідування необхідно провести додаткове відтворення обстановки та обставин події за участю підозрюваного ОСОБА_4, потерпілого ОСОБА_5, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 окремо з кожною зазначеною особою. У протоколах відтворення обстановки та обставин події за участю вказаних осіб обов’язково необхідно зазначити порядок та послідовність ударів кожного з учасників бійки, встановити точну кількість та локалізацію ударів.
За результатами проведених відтворень обстановки та обставин події, необхідно призначити додаткову судово-медичну експертизу для встановлення локалізації та механізму утворення тілесних ушкоджень у потерпілого; від чиїх конкретно ударів настало пошкодження селезінки; усунути протиріччя, які наявні у матеріалах справи а саме: у висновку експерта № 2182 зазначено, що тілесні ушкодження у ОСОБА_5 могли утворитися при обставинах на які вказує свідок ОСОБА_7 у протоколі допиту від 20.11.2009 року (т.1 а.с. 68-70), але у додатковому висновку експерта до експертизи № 2182 ( т.1 а.с. 88-90), зазначено, що оскільки лише ОСОБА_8 вказує, що удари наносились і по обличчю і по тулубу, то тілесні ушкодження могли утворитися при обставинах на які вказує ОСОБА_8 у протоколі відтворення обстановки та обставин події.
Недодержання органами досудового слідства зазначених вимог відповідно до п.11 ч.2 ст.370 КПК є істотним порушенням кримінально-процесуального закону і є підставою для направлення справи на додаткове розслідування.
Згідно ст.374 ч.1 п.1 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадку коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови.
На підставі викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню, а кримінальна справа поверненню прокурору для проведення додаткового розслідування.
Міру запобіжного заходу стосовно ОСОБА_4 залишити тримання під вартою.
Керуючись ст. ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляції старшого помічника прокурора Кіровського району м. Кіровограда, засудженого ОСОБА_4 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11 листопада 2010 року щодо ОСОБА_4 скасувати, а справу направити прокурору Кіровського району м. Кіровограда для проведення додаткового розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_4 залишити - тримання під вартою.
Судді: