Справа №  4-309/11

П О С Т А Н О В А

          16 березня 2011 року cуддя Печерського районного суду Отрош  І.  О. ,  при секретарях Москаленко К.О., Степанишиній Н.О., за участю прокурора Дмитренка В.В., адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2, розглянувши справу за скаргою адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_3 на постанову першого заступника прокурора м. Києва Молодика В.В. від 12.11.2010 про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи, порушення кримінальної справи стосовно голови правління  ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_3 за ч.5 ст.191 КК України та визначення підслідності за слідчими податкової міліції, -

В С Т А Н О В И В:

Адвокат ОСОБА_1 звернулась в суд з вказаною скаргою в інтересах ОСОБА_3, просить скасувати оскаржувану постанову як незаконну та таку, що не відповідає вимогам ст.94, ч.ч.1, 2 ст.98, ст.98-2 КПК України. В обґрунтування скарги вказує, що підстави, зазначені в оскаржуваній постанові, не є достатніми  для порушення кримінальної справи, ЗАТ «Будсоцсервіс» веде свою підприємницьку діяльність виключно згідно чинного законодавства України. Вказує, що облігації, продані ЗАТ «Будсоцсервіс» за договором купівлі-продажу цінних паперів від 23.04.2007 ТОВ КУА АПФ «Актив плюс», є безпроцентними іменними, а не цільовими, тобто кошти, отримані за вищевказані цінні папери, можуть вільно використовуватись у господарській діяльності товариства. Вважає, що з постанови не вбачається жодних даних, які свідчать про розтрату ввіреного майна, а зібрані матеріали свідчать лише про те, що між ЗАТ «Будсоцсервіс» та ТОВ КУА АПФ «Актив плюс» виникли цивільні правовідносини. Факт начебто нецільового використання коштів, отриманих за договором купівлі-продажу цінних паперів, не може свідчити про наявність ознак злочину, а може бути лише порушенням взятих на себе зобов’язань за договором та тягнути цивільно-правову відповідальність. Крім того, вказує, що однією з підстав для порушення кримінальної справи є протокол допиту свідка ОСОБА_3, проте вказане не відповідає дійсності, оскільки останній не допитувався у якості свідка ні в межах даної, ні в межах інших  кримінальних справ, протокол допиту свідка ОСОБА_3 не складався та ним ніколи не підписувався.

Вказує на порушення ч.1 ст.98-2 КПК України, оскільки постанова про порушення кримінальної справи, датована 12.11.2010, вручена захиснику ОСОБА_3 лише 22.11.2010.

Зауважує, що постановами Шевченківського районного суду м. Києва від 11.03.2010 та 13.05.2010 було скасовано постанову про  порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3, раніше винесену за тих же приводів та підстав  старшим слідчим в ОВС СВ ПМ ДПА в м. Києві Долженком Ю.В. /а.с.1-5/

В судовому засіданні особа, в інтересах якої подано скаргу – ОСОБА_3, вимоги скарги підтримав, посилаючись на викладене в ній. Надав суду письмові пояснення, в яких додатково зауважив, що оскаржувана на даний час постанова являється повним дублюванням попередньої, яка є скасованою, і не містить даних про наявність в діях ОСОБА_3 ознак злочину. Звернув увагу, що господарське товариство має право володіти, користуватися, розпоряджатися своїм майном на власний розсуд. Вказав, що чинне законодавство України не містить приписів щодо відповідальності суб’єкта господарювання за будь-які неправомірні дії його контрагентів, а тим більше емітента цінних паперів, які були куплені у третьої особи. У зв’язку з викладеним просив оскаржувану постанову скасувати. /а.с.166-167/

Заявник по скарзі в інтересах ОСОБА_3 – адвокат ОСОБА_1, вимоги скарги підтримала, посилаючись на викладене в ній. Надала письмові пояснення, в яких додатково до викладеного в скарзі звернула увагу, що вважає помилковим твердження, що ЗАТ «Будсоцсервіс» здійснило купівлю цінних паперів саме за кошти ТОВ КУА АПФ «Актив плюс», оскільки інвентаризації та ідентифікації вказаних коштів не проводилось, з моменту зарахування вказаних коштів на рахунок  ЗАТ «Будсоцсервіс» вони стали власністю останнього, а сама по собі купівля товариством цінних паперів у продавця ТОВ «Аргон» не є порушенням чинного законодавства. Вказала, що ЗАТ «Будсоцсервіс», придбаваючи цінні папери, мало на меті мінімізувати пов’язані із можливими ризиками фінансові втрати,  рішення щодо купівлі цінних паперів було прийнято на колегіальному засіданні правління ЗАТ «Будсоцсервіс». На підставі викладеного просила вимоги скарги задовольнити, оскаржувану постанову скасувати. /а.с.168-170/ В подальшому адвокат ОСОБА_1 надала суду додаткові пояснення по суті скарги звернувши увагу суду, що у Верховному Суді України в касаційному порядку переглядається постанова Шевченківського районного суду м. Києва від 13.05.2010 та через відсутність матеріалів, які слугували приводами та підставами для порушення кримінальної справи касаційне подання прокурора не розглянуто. Вважає, що постанова прокурора від 12.11.2010, яка оскаржується та є предметом розгляду у суді не містить будь-яких нових приводів та підстав для порушення кримінальної, а по своїй суті ідентична постанові слідчого від 25.11.2009, яка була скасована постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 13.05.2010.

Особа, за заявою якої порушено кримінальну справу – директор ТОВ КУА АПФ «Актив Плюс» ОСОБА_5, будучи належним чином повідомленою про розгляд справи судом, в судове засідання не з’явилась, направивши до суду свого повноваженого представника. Вислухавши думку особи, в інтересах якої подано скаргу, його адвоката, представника особи, за заявою якої порушено кримінальну справу, прокурора, які не заперечували та вважали можливим проводити розгляд скарги у відсутність ОСОБА_5, суддя визнав можливим проводити розгляд скарги у відсутність особи, за заявою якої порушено кримінальну справу, ОСОБА_5, за участі її повноваженого представника.

Представник ОСОБА_5, за заявою якої порушено кримінальну справу – ОСОБА_7, заперечувала проти доводів скарги, вважаючи її необґрунтованою та безпідставною. В письмових поясненнях зазначила, про необґрунтованість посилання на прийняття рішення щодо укладання договорів з придбання акцій  ВАТ ВО «Нафтохімія» та ВАТ «Завод високотехнологічних сплавів», оскільки ОСОБА_3 опосередковано, через афілійованих осіб, володіє  в сукупності 50 % акцій ЗАТ «Будсоцсервіс», що дає йому право вирішального впливу на господарську діяльність, крім того, відповідно до п.9.24 Статуту товариства ОСОБА_3 як голова правління має право без обмежень розпоряджатися коштами та майном товариства. Вказала, що вважає зазначені угоди про придбання цінних паперів  нікчемними та безтоварними, не націленими на настання реальних правових наслідків у вигляді набуття права власності на цінні папери, посилаючись на невиконання вимог законодавства щодо перереєстрації прав власності на цінні папери (відсутність сертифікату цінних паперів, невнесення змін до системи реєстру). З посиланням на фінансову звітність, заперечила доводи скарги, що на час укладання договору купівлі-продажу цінних паперів з ТОВ КУА АПФ «Актив Плюс» ЗАТ «Будсоцсервіс» було отримано кошти в сумі 14 686 145, 34 грн., частині яких і була використана для придбання цінних паперів ВАТ ВО «Нафтохімія» та ВАТ «Завод високотехнологічних сплавів». Зауважує, що ОСОБА_3 надавалась інвесторам завідомо неправдива інформація, а саме приховано факт закінчення дії договору страхування, який виступав забезпеченням зобов’язань емітента ЗАТ «Будсоцсервіс». На підставі викладеного просила скаргу залишити без задоволення. /а.с.189-199/

Прокурор Дмитренко В.В. доводи, викладені у скарзі та поясненнях ОСОБА_3, його адвоката в судовому засіданні, не визнав. Вказав, що в порушення вимог договору купівлі-продажу цінних паперів, укладеного 23.04.2007 між ЗАТ «Будсоцсервіс» і ТОВ КУА АПФ «Актив Плюс», щодо використання 100 % коштів, отриманих від реалізації облігацій, виключно на будівництво об’єкту нерухомості, грошові кошти голова правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_3, зловживаючи своїм службовим становищем,  використав для придбання через фіктивного торгівця цінними паперами ТОВ «Аргон» незабезпечених та неліквідних цінних паперів, емітентами яких є фіктивні суб’єкти господарювання – ТОВ «Зірка Надії» та ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум», чим вчинив розтрату коштів в особливо великих розмірах. Фактично посилався на обставини та факти, викладені в постанові про порушення кримінальної справи. Думку виклав в письмових поясненнях, скаргу просив залишити без задоволення. /а.с.218-223/. Додатково, щодо доводів адвоката ОСОБА_1 заперечив, що постанова прокурора від 12.11.2010 за змістом та  суттю є ідентичною постанові слідчого від 25.11.2009, яка скасована постановою суду. Звернув увагу, що при розгляді скарги на постанову слідчого від 25.11.2009 у Шевченківському районному суді м. Києва матеріали, які слугували приводами та підставами містилися в одному томі. При розгляді данної справи органом досудового слідства надані суду матеріали у семи томах, тобто після скасування постанови слідчого про порушення кримінальної справи від 25.11.2009 проводилась додаткова перевірка, а тому висновки адвоката  цій частині є безпідставними.

Дослідивши матеріали, на підставі яких прийнято рішення про порушення кримінальної справи, заслухавши пояснення заявника по скарзі – адвоката ОСОБА_1, особи, в інтересах якої подано скаргу – ОСОБА_3, представника особи, за заявою якої порушено кримінальну справу, ОСОБА_8, думку прокурора, вивчивши матеріали скарги, надходжу до наступних висновків.

Постановою першого заступника прокурора м. Києва Молодика В.В., від 12.11.2010 скасовано постанову старшого оперуповноваженого з ОВС УПМ ДПА у м. Києві Вознова С.В. від 06.08.2010 про відмову в порушенні кримінальної справи відносно голови правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_3 за ч.5 ст.191, ч.3 ст.209 КК України та порушено стосовно голови правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_3 кримінальну справу за ч.5 ст.191 КК України. /а.м.1-6 т.1/

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 30.01.03 за № 3-рп/2003 суд, розглядаючи скарги на постанови слідчого та прокурора про порушення кримінальної справи, перевіряє наявність приводів і підстав, передбачених ст. ст. 94, 98 КПК України, для винесення таких постанов.

Відповідно до вимог ст.236-8 КПК України суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Статтею 94 КПК України встановлений вичерпний перелік приводів та підстав для порушення кримінальної справи. Відповідно до ст.98 цього Кодексу, справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. Такими даними є фактичне існування доказів, які підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини здійснення злочину), тобто кримінальна справа може бути порушена лише при наявності достатніх даних, на основі яких встановлюються об’єктивні ознаки вчиненого злочину.

Об’єктивні ознаки злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, виходячи з кваліфікуючих його ознак згідно оскаржуваної постанови, полягають у розтраті чужого майна в особливо великому розмірі.

Як вбачається з оскаржуваної постанови та наданих суду матеріалів, приводом для порушення даної кримінальної справи послугували заява директора ТОВ КУА АПФ «Актив плюс» ОСОБА_5 про вчинення злочину, а також безпосереднє виявлення ознак злочину прокурором в ході дослідження матеріалів, на підставі яких старшим оперуповноваженим з ОВС Возновим С.В. відносно голови правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_3 06.08.2010 винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи за ст.ст. 191 ч.5, 209 ч.3 КК України, що узгоджується з ч.ч.1, 2 ст.98 КПК України.

Заява ОСОБА_5 на ім’я начальника УПМ ДПА у м. Києві  надійшла 20.11.2009 та зареєстрована за №1471/10, в подальшому 24.11.2009 зареєстрована у Книзі обліку інформації про злочин УПМ ДПА у м. Києві за реєстровим №140. У відповідності до ст.95 КПК України заявниця повідомлена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину /а.м.28-30, 31 т.1/.

Як перевірено судом, дані про наявність в діях ОСОБА_3 ознак злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, містяться в договорі №01-04/07-Е;1-126 купівлі-продажу цінних паперів від 23.04.2007, яким зокрема встановлено, що на будівництво адміністративно-виставкового центру з офісними приміщеннями, що розташований на розі вулиць Вінницької та Повітрофлотського проспекту в Солом’янському районі м. Києва  емітент облігацій ЗАТ «Будсоцсервіс» повинен використовувати кошти, залучені від продажу облігацій /а.м.32-36 т.1/, листі Голови Правління СК «Нова» Директору ТОВ «КУА АПФ «Актив Плюс» від 03.11.2008 №7604/0/3-08 /а.м.43 т.1/, Інформації про публічний (відкритий) випуск облігацій ЗАТ «Будсоцсервіс», в  п.12.4 якої зазначено, що сто відсотків фінансових ресурсів, залучених від продажу облігацій, будуть використовуватися для фінансування будівельно-монтажних робіт адміністративно-виставкового центру з офісними приміщеннями, що розташований на розі вулиці Вінницької та Повітрофлотського проспекту в Солом’янському районі м. Києва /а.м.54-59 т.1, а.м.22-36 т.3/, документах стосовно придбання ЗАТ «Будсоцсервіс»  цінних паперів у ТОВ «Зірка Надії» та ЗАТ «Міжнародний птахівничий консорціум» /а.м.82-92 т.1/, протоколі допиту свідка ОСОБА_3 у кримінальній справі №53-2573, порушеній СВ ПМ ДПІ у Деснянському районі м. Києва за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.205 КК України постановою начальника СВ ПМ ДПІ у Деснянському районі м. Києва від 20.11.2009  матеріали з якої виділені для прийняття рішення в порядку ст.97 КПК України /а.м.95-96, 76-78 т.1/, висновку експерта №225 від 05.11.2009 /а.м.101-111 т.1/, виписками по особових рахунках ЗАТ «Міжнародний птахівний консорціум» та ТОВ «Зірка надії» /а.м.133-149 т.1/, документів ВАТ «ВО «Нафтохімія» та ВАТ «Завод високотехнологічних сплавів» /а.м.153-205, 223-225 т.1/, поясненнях ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та протоколах їх допиту у якості свідків /а.м.226, 227, 232, 233 т.1/, роздруківкою по особовому рахунку ЗАТ «Будсоцсервіс» /а.м.56-78 т.2/, протоколі №5 Загальних Зборів акціонерів ЗАТ «Будсоцсервіс» від 07.05.2006, на якому вирішувались питання по випуску облігацій та в п.5 якого зазначено, що сто відсотків фінансових ресурсів, залучених від продажу облігацій, будуть використовуватися для фінансування будівельно-монтажних робіт адміністративно-виставкового центру /а.м.7-12 т.3/, протоколі допиту свідка ОСОБА_5 /а.м.107-109 т.5/, акті ДПІ у Голосіївському районі м. Києва №168/1-23-05-16279814 від 27.03.2009 про результати позапланової виїзної перевірки ЗАТ «Будсоцсервіс» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2006 по 31.12.2008, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2006 по 31.12.2008 /а.м.5-40 т.6/, Інвестиційному договорі №22 про дольову участь у будівництві від 22.02.2006, укладеному між ЗАТ «Будсоцсервіс» та ТОВ «Черкасизалізобетонстрой», зі змінами від 30.03.2006 та акті приймання-передачі матеріальних благ /215-217, 219-220, 221 т.6/ та в інших матеріалах кримінальної справи, і відповідно  до ч.2 ст.94 КПК України в своїй сукупності вбачаються достатніми для порушення даної кримінальної справи, оскільки вказують на реальність події злочину.             

Прокурором в постанові про порушення кримінальної справи у відповідності до вимог ч.1 ст.97 КПК України вказано приводи і підстави для порушення кримінальної справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування.

Щодо викладених у скарзі та поясненнях заявника, особи, в інтересах якої подано скаргу, доводів і заперечень щодо відсутності в матеріалах кримінальної справи даних, які вказують на наявність події злочину та ознак злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, зокрема і відсутність ознак вказаного злочину в діях ОСОБА_3, на підставі власного тлумачення ними викладених в оскаржуваній постанові обставин та наявних в матеріалах даних, слід зазначити, що вони спростовуються наданими матеріалами перевірки та вищевикладеним, а з’ясування всіх обставин у справі та надання правильної кваліфікації дій  можливо лише на підставі оцінки доказів, які можуть бути отримані процесуальним шляхом в ході проведення досудового слідства.

Доводи скарги щодо неправомірного посилання прокурора в оскаржуваній постанові на пояснення ОСОБА_3 у якості свідка, оскільки останній не допитувався у якості свідка в рамках цієї або іншої порушеної відносно нього раніше кримінальних справ, не приймаються як такі, що спростовуються наданими матеріалами кримінальної справи, в яких міститься протокол допиту свідка ОСОБА_3, виділений постановою начальника СВ ПМ ДПІ у Деснянському районі м. Києва від 20.11.2009 з матеріалів справи №53-2573, порушеної СВ ПМ ДПІ у Деснянському районі м. Києва за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.205 КК України /а.м.95-96, 76-78 т.1/, що повністю узгоджується з нормами Кримінально-процесуального кодексу України.

Доводи щодо невручення ОСОБА_3 копії постанови про порушення відносно нього кримінальної справи, чим порушено права останнього, виходячи з вимог ч.15 ст.236-8 КПК України, не можуть бути розглянуті судом при розгляді даної скарги як такі, що підлягають вирішенню судом при розгляді справи по суті.

Суд не приймає доводів щодо повторного порушення справи, оскільки надані суду для розгляду даної скарги матеріали в їх сукупності не могли бути предметом судового дослідження та прийняті до уваги Шевченківським районним судом м. Києва при розгляді скарги на постанову старшого слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА у м. Києві про порушення кримінальної справи від 25.11.2009, оскільки частина цих матеріалів надійшла в додатку до скарги ТОВ КУА АПФ «Актив Плюс» на постанову про відмову в порушенні кримінальної справи  старшого оперуповноваженого з ОВС УПМ ДПА у м. Києві від 06.08.2010 про відмову в порушенні кримінальної справи відносно голови правління ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_3 /а.м.209-269 т.6/

Доводи щодо наявності між ЗАТ «Будсоцсервіс» та ТОВ КУА АПФ «Актив Плюс» цивільних правовідносин та можливості цивільно-правової відповідальності за нецільове використання коштів, отриманих за договором купівлі-продажу цінних паперів, не можуть слугувати підставою для скасування постанови про порушення кримінальної справи, оскільки наявність цивільних правовідносин та можливість застосування матеріальних санкцій жодним чином не виключає можливої наявності ознак злочину, а також наявності підстав для порушення кримінальної справи.

Крім того, досліджувати докази, давати їм оцінку, в інший спосіб перевіряти питання щодо доведеності чи недоведеності винності особи, розглядати та вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді справи по суті, суд не вправі, оскільки це буде порушенням конституційних засад правосуддя.

Враховуючи викладене, надходжу до висновку, що скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 94, 98  ст.ст. 236-7, 236-8 КПК України, Рішенням Конституційного Суду України від 30.01.2003 №3-рп/2003, Рішенням Конституційного Суду України від 30.06.2009 №16-рп/2009, -

П О С Т А Н О В И В:

 Скаргу адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_3 на постанову першого заступника прокурора м. Києва Молодика В.В. від 12.11.2010 про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи, порушення кримінальної справи стосовно голови правління  ЗАТ «Будсоцсервіс» ОСОБА_3 за ч.5 ст.191 КК України та визначення підслідності за слідчими податкової міліції - залишити без задоволення.

На постанову судді може бути подана апеляція до Апеляційного суду м. Києва протягом семи діб з дня її винесення через Печерський районний суд м. Києва.

Суддя                                                                                              І. О. Отрош