РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"16" лютого 2011 р. Справа № 2/106-Д
Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Савченко Г.І. , суддя Тимошенко О.М.
секретар судового засідання Новак Р.А.
за участю редставників сторін:
позивача- Шуляк Н.А., представник (довір.б/н від 11.01.2011р.);
Хіміч І.В., представник (довір.б/н від 15.02.2011р.);
Калінін Р.С., представник (довір.б/н від 14.02.2011р.);
відповідача- ОСОБА_5., підприємець; ОСОБА_3, представник (довір.б/н 14.12.2010р.),
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного гос-подарського суду апеляційну скаргу Відповідача на рішення господарського суду Житомирської області від 25.10.2010р. у справі №2/106-Д
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Елім-Партнер»м.Житомир
до відповідача Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5
с.Довжик Житомирського району
про розірвання договору оренди та
стягнення 408 240 грн. 86 коп. заборгованості з орендної плати, пені,
інфляційних втрат та річних
Представникам сторін роз’яснено права та обов’язки, передбачені ст.ст.22, 28 Господарського процесуального кодексу України. Клопотання про здійснення технічної фіксації судового процесу сторонами заявлено не було. Заяв про відвід суддів не надходило.
Рішенням господарського суду Житомирської області від 25.10.2010р. у справі №2/106-Д (суддя Тимошенко О.М.) позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Елім-Партнер»(надалі в тексті –Товариство) задоволено частково: припинено провадження у справі в частині стягнення 1 679 грн. 40 коп. інфляційних втрат; з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 (надалі в тексті –ФОП ОСОБА_5М.) на користь Товариства підлягає стягненню 385 873 грн. 40 коп. боргу, 15 920 грн. пені, 4 870 грн. 62 коп. –3% річних та 4 301 грн. 73 коп. судових витрат. Крім того, розірвано договір оренди нежилого приміщення №010/О, укладений Товариством і ФОП ОСОБА_5 09 січня 2009р.
Дане рішення господарського суду вмотивовано стст. 525, 526, 530, 625, 651, 759 ЦК України. На переконання місцевого суду, на підставі вказаних норм заявлені до стягнення суми боргу з орендної плати, пені та 3% річних стверджені належними і допустими доказами та підлягають до задоволення.
Приймаючи рішення, місцевий суд зазначив, що Відповідач в судове засідання не з’явився, свого представника не направив, про причини неявки суд не повідомив, не скористався правом надати свої заперечння по суті позову, хоч про дату. час та місце слухання справи був повідомлений належним чином.(т.1, арк.справи 133-134).
Не погоджуючись із рішенням місцевого суду, ФОП ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення від 25.10.2010р. скасувати, прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повінстю. Скаржник зазначає, що справу було розглянуто за відстуності Відповідача, не повідомленого належним чином про місце засідання суду, хоч у матеріалах справи міститься довідка ЄДР, де зазначено місцезнаходження ФОП ОСОБА_5 Задоволення вимоги про розірвання договору оренди №010/О від 09.01.2009р. здійснено судом без врахування приписів ст.188 ГК України. При цьому, скаржник звертає увагу, що договором оренди №010/О від 09.01.2009р. передбачено формування суми орендної плати з урахуванням багатьох складових (базова ціна, вартість всіх спожитих комунальних послуг, інші витрати), проте, сума орендної плати не обгрунтована належними доказами і, як наслідок –необгрунтованими є додаткові вимоги пені та 3% річних. Крім того, суму річних нараховано на проіндексовану суму і задоволено судом, хоч в частині стягнення втрат від інфляції –провадження у справі №2/106-Д припинено через відмову Позивача від позову.(т.1, арк.справи 139-142).
На адресу апеляційного суду 14.02.2011р. надійшла заява ФОП ОСОБА_5 про відмову від апеляційної скарги та залишення без змін рішення господарського суду Житомирської області від 25.10.2010р. у справі №2/106-Д.(т.2, арк.справи 3-5).
Позивачем 16.02.2011р. через канцелярію суду подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про відсутність підстав для скасування рішення у даній справі від 25.10.2010р. та необхідність прийняття відмови ФОП ОСОБА_5 від апеляційної скарги.(т.2, арк.справи 6-9).
Проте, в судовому засіданні 16.02.2011р. ФОП ОСОБА_5 та її представник просили не приймати до уваги заяву про відмову від скарги, як помилкову і у повному обсязі підтримали вимоги, викладені в апеляційній скарзі від 03.11.2010р.. Враховуючи зазначене, апеляційний суд розглядає апеляційну скаргу по суті.
Розглянувши доводи Відповідача, викладені в апеляційній скарзі, заперечення Позивача, наведені у відзиві на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши наявні матеріали справи, апеляційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
Як суб’єкт підприємницької діяльності ОСОБА_5 зареєстрована 28.10.2002 року. Товариство з обмеженою відповідальністю «Елім-Партнер»у ЄДР зареєстроване 23.05. 2006р., що стверджується матеріалами справи.(т.1, арк.справи 59-60, 61, 72; т.2, арк.справи 13).
Як вбачається з матеріалів справи, ТзОВ «Елім-Партнер»-орендодавець та ФОП ОСОБА_5 Михайлівна-орендар 09.01.2009р. уклали договір оренди нежилого приміщення №010/О (надалі в тексті – Договір), за умовами якого орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування нежитлові приміщення другого поверху загальною площею 495,8 м2, які знаходяться в будівлі №10 на Майдані Перемоги у м.Житомирі для розміщення кафе-ресторану. Строк оренди складає 35 місяців з моменту передачі згідно акту.(п.3.1 Договору). Договір підписано директором Товариства та ФОП ОСОБА_5, скріплено відбитками печаток сторін.(т.1, арк. справи 14-22).
На виконання Договору 15.01.2009р. сторонами було складено і підписано акти приймання-передачі нежитлових приміщеннь другого поверху загальною площею 498,2 м2, які знаходяться у будівлі №10 на Майдані Перемоги у м.Житомирі.(т.1, арк.справи 26, 29).
Сторони вносили до Договору зміни і доповнення. Так, Додатковою угодою від 01.06.2009 року сторони змінили редакцію пунктів 1.2, 5.3 Договору, якими врегульовано склад орендованого майна та порядок формування суми орендної плати; крім того сторони доповнили Договір пунктом «20.4»про згоду орендаря на передачу орендодавцем у заставу ЗАТ «ОТП Банк»прав вимоги за Договором.(т.1, арк.справи 27-28).
До матералів справи долучено копії прибуткових касових ордерів та платіжних доручень Відповідача за період з 15.07.2009р. по 07.09.2010р. про сплату ним платежів з оренди, заборгованості за комунальні послуги та акт взаємозаліку від 29.05.2009р.(т.1, арк.справи 33-58, 63, 90-92). Містяться також довідки Товариства про комунальні та експлуатаційні затрати ФОП ОСОБА_5 за період січень 2009р. –вересень 2010р. та рахунки-фактури по орендній платі за жовтень 2009р. –червень 2010р.(т.1, арк.справи 93-128).
Разом з тим, судова колегія звертає увагу на такі обставини.
Розгляд справи відкладався двічи: 20.09.2010р. та 05.10.2010р.
Процесуальні особливості відкладення розгляду справи або оголошення перерви в судовому засіданні врегульовано ст.77 ГПК України.
Так, зокрема господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 ГПК України, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Такими обставинами, зокрема, є:
1) нез’явлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу;
2) неподання витребуваних доказів;
3) необхідність витребування нових доказів;
4) залучення до участі в справі іншого відповідача, заміна неналежного відповідача;
5) необхідність заміни відведеного судді, судового експерта.
Про відкладення розгляду справи виноситься ухвала, в якій вказуються час і місце проведення наступного засідання. Суддя має право оголосити перерву в засіданні в межах встановленого строку вирішення спору з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.
Вбачається, що на запит судді місцевого суду, державний реєстратор надав витяг з ЄДР про ФОП ОСОБА_5, місце проживання якої є: АДРЕСА_2.
Разом з тим, єдина ухвала від 20.09.2010р. про відкладення розгляду справи на 05.10.2010 року направлена Відповідачу за адресою: АДРЕСА_1, проте, за місцем проживання Відповідача ухвала про відкладення розгляду справи на 25.10.2010р. –судом не направлялась,
При цьому, місцевий суд приписами ст.77 ГПК України знехтував. Вбачається, що у судовому засіданні 05 жовтня 2010р. за участі лише представника Позивача – відкладено розгляд справи на 25 жовтня 2010р. Однак, про час та місце останнього судового засідання у встановленому порядку місцевий суд Відповідача не повідомив і у справі відсутні докази такого повідомлення, що стверджується матеріалами справи.(т.1, арк.справи 68, 72, 74; т.2, арк.справи 13).
Фактично, справу було розглянуто 25.10.2010р. за відсутності Відповідача.
Відповідано до ч.2 ст.104 ГПК України, порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо справу розглянуто господарським судом за відсутністю будь-якої із сторін, не повідомленої належним чином про місце засідання суду.
З огляду на вказані обставини –оскаржуване рішення місцевого суду підялгає скасуванню.
Разом з тим, розірвання або припинення договору оренди можливе лише за умови дотриманні ініціюючою стороною умов, з якими закон пов’язує такі наслідки.
Так, відповідно до ч.1 ст.525 ЦК України – одностороння відмова від зобов’язання, або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Проте, статтею 782 ЦК України передбачено право наймодавця відмовитися від договору найму, якщо наймач не вносить плату за користування річчю протягом трьох місяців підряд. У разі відмови наймодавця від договору найму договір є розірваним з моменту одержання наймачем повідомлення наймодавця про відмову від договору.
Разом з тим, стаття 783 ЦК містить вичерпний перелік підстав розірвання договору найму на вимогу наймодавця. Наймодавець має право вимагати розірвання договору найму, якщо:
1) наймач користується річчю всупереч договору або призначенню речі;
2) наймач без дозволу наймодавця передав річ у користування іншій особі;
3) наймач своєю недбалою поведінкою створює загрозу пошкодження речі;
4) наймач не приступив до проведення капітального ремонту речі, якщо обов’язок проведення капітального ремонту був покладений на наймача.
Враховуючи зазначене, у випадку, якщо орендар не сплатив орендної плати протягом 3-х місяців поспіль –орендодавець вправі відмовитись від договору оренди, письмово повідомивши про це орендаря, але ніяк не позиватись про розірвання договору оренди, оскільки закон не передбачає судового способу захисту у такому випадку.
Однак, з матеріалів справи, зокрема, листування сторін та пояснень представника Позивача у судовому засіданні 16.02.2011р. вбачається, що Товариство не направляло ФОП ОСОБА_5 повідомлення про відмову від Договору, а покликаючись саме на ст.782 ЦК –заявило вимогу про розірвання Договору через тривалу (більше 3-х місяців) несплату ФОП ОСОБА_5 орендної плати.(т.1, арк.справи 4-5; т.2, арк.справи 73).
Вбачається, що даних обставин місцевий суд під час розгляду цієї позовної вимоги не досліджував і правової оцінки їм не надавав. З підстав ст.33 ГПК України, позов в частині розірвання Договору оренди нежилого приміщення №010/О від 09.01.2009р. підялгає залишенню без задоволення як безпідставний.
Статтею 11 ЦК України встановлено, що цивільні права та обов’язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов’язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов’язків, зокрема є договори та інші правочини.
Відповідно до ст.509 ЦК України, –зобов’язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку. Аналогічні правила встановлює і ст.174 ГК України.
Зобов’язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Циві-льного кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог –відпо-відно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.(ст.526 ЦК України).
Згідно ч.1 ст.759 ЦК України, за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов’-язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.
За користування майном з наймача справляється плата, розмір якої встановлюється договором найму. Плата за користування майном вноситься щомісячно, якщо інше не встановлено договором.(чч.1, 5 ст.762 ЦК України).
Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.
Під час розгляду даної справи, місцевий суд дійшов висновку, що заборгованість з орендної плати за період з листопада 2009р. по серпень 2010р. в сумі 349 176 грн. 07 коп. та з комунальних платежів за період з грудня 2009р. по липень 2010р. в сумі 36 697 грн. 33 коп. стверджуються матеріалами справи і підлягають задоволенню на підставі п.5.3 Договору та стст. 509, 759 ЦК України.
Місцевий суд лишив поза увагою ту обставину, що довідки Товариства про комунальні та експлуатаційні затрати ФОП ОСОБА_5 за період січень 2009р. –вересень 2010р. складені Позивачем в односторонньому порядку, не містять покликання на показники облікових приладів та двосторонні акти про обсяги фактично спожитих орендарем послуг тощо. Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази понесення Позивачем витрат на комунальні та інші послуги; відсутні докази передачі (направлення) орендарю рахунків-фактур по орендній платі протягом жов-тня 2009р. –червня 2010р., натомість подано лист від 16.04.2010р. про надіслання ФОП ОСОБА_5 в одному поштовому відправленні 20-ти рахунків за жовтень 2009р. –квітень 2010р.(т.1, арк.справи 30-31, 93-128).
Не взято до уваги Додаткової угоди від 27 травня 2010 року до Договору, згідно якої орен-дна плата за листопад 2009р. не стягувалась у зв’язку з державними заходами - карантином, а у визначений у них період розмір орендної плати був зменшений і встановлений конкретно по кожному орендованому приміщенню. Виконання додаткових угод підтверджується окремими виставленими рахунками та підписаними Орендодавцем окремими актами виконаних послуг.(т.2, арк.справи 17).
Крім того, суд не зауважив, що згідно п.5.3 Договору, місячний розмір орендної плати за приміщення загальною площею 498,2 м2 розраховується виходячи з базової вартості оренди, який становить в еквіваленті 6.5 Євро за 1 м2 загальної площі, що складає 34 781 грн. 16 коп. (разом з ПДВ) та компенсації витрат за комунальні послуги (електроенергія, опалювання, холодне і гаряче водопостачання тощо).
При цьому, до базової вартості оренди додатково включаються компенсації таких витрат орендодавця:
-за обслуговування рамки опалювання і водопостачання, електрощитової, обслуговування
зовнішніх комунікацій (кабельне господарство, водопровідні і труби опалювання та ін.;
-за прибирання території прилеглої до будівлі, де розташовані приміщення;
-за зовнішню і загальну охорону будівлі, в якій розташовані приміщення;
-за прибирання місць загального користування;
-за санобробку від гризунів, від комах;
-за вартість енергоспоживання системи кондиціювання приміщення, що орендується, і
приміщень загального використання, в тому числі вентиляційних систем;
-за вартість обслуговування систем ОПЗ і засобів пожежегасіння;
-за вартість обслуговування ліфтів;
-за страхування будівлі.
Оплата розраховується відповідно до показників лічильників, встановлених у приміщеннях або електрощитовій орендодавця.
Крім того, відповідно до п.5.3 Договору, сума відшкодування комунальних платежів є складовою частиною встановленого цим договором місячного розміру орендної плати та компенсацією витрат Орендодавця –до базової суми орендної плати.
Суд не звернув уваги на умову п.5.3.1 Договору, відповідно до якої –вартість послуг, закладених в структурі орендної плати, може бути включена в оплату лише за умови їх фактичного використання. Докази такого використання Відповідачем послуг в матеріалах справи відсутні.
При цьому, при визначенні розміру орендної плати суд не звернув уваги на розмір гарантійного платежу відповідно до Попереднього договору, який прирівнювався до місячної орендної плати згідно пп.2.2.1, 2.2.2, 5.3,17.1 і становив 22 913 грн. 40 коп. Крім того, у пункті 3.1 Договору передбачено право пролонгації Договору, пунктом 3.2 - можливість продовження строку оренди, п.5.12 у відповідності до якого Орендодавець зобов’язаний повернути гарантійний платіж, який був внесений у вересні 2008 року, передбаченим п.7.14 правом Орендаря продовжити користування орендованим приміщенням, пунктом 9.12, згідно якого, в разі дострокового припинення дії Договору оренди з ініціативи Орендодавця протягом п’яти перших років дії Договору, він зобов’язаний компенсувати Орендарю документально підтверджені витрати та вартість обладнання, пов’язаного з особливостями його господарської діяльності.
Таким чином, місцевий суд не дослідив порядку формування Позивачем суми орендної плати, не встановив, яку частину в ній складає вартість фактично наданих Відповідачеві комунальних та інших послуг і якою є фактична заборгованість Відповідача за спірний період.
Задовольняючи вимоги в частині стягнення 4 870 грн. 62 коп. -3% річних, суд на підтверд-ження правильності їх застосування та розрахунку послався лише на розрахунок (т.1, арк.справи 6). Проте, суд не звернув уваги, що при обчисленні суми 3% річних Позивач використав проін-дексовану суму заборгованості, хоч провадження в частині стягнення втрат від інфляції було припинено, а в самому розрахунку не зазначено грошових сум, на які нараховуються річні.
Враховуючи недослідження місцевим судом складу і порядку обчислення загальної суми орендної плати та додаткових позовних вимог, ухвалами від 27.12.2010р. та 19.01.2011р. апеляційний суд витребував у Позивача, зокрема, письмове пояснення щодо застосованого при обчисленні суми боргу Порядку формування орендної плати; докази понесення витрат на комунальні послуги, наданих Відповідачеві протягом спірного періоду, а враховуючи заперечення Відповідачем заборгованості, –суд запропонував також скласти акт звірки розрахунків, для чого направити Відповідачеві запрошення або проект акту звірки, а докази направлення (вручення) надати суду.
Проте, Позивач ухилився від надання витребуваних доказів, обгрунтувавши заперечення апеляційної скарги відмовою від неї Відповідача.(т.1, арк.справи 150-151, 158-159).
Відповідно до ст.ст. 34, 43 Господарського процесуального кодексу України, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Колегія суддів вважає, що Позивач не надав місцевому суду належні і допустимі докази в обгрунтування заявлених позовних вимог.
Не подано Позивачем доказів, необхідних для вирішення майнового спору по суті і під час апеляційного провадження, що унеможливлює дослідження колегією суддів обгрунтованості заявленої до стягнення суми основного боргу.
Вбачається, що неподання Позивачем без поважних причин витребуваних господарським судом матеріалів, необхідних для вирішення спору перешкоджає вирішенню справи і позов в частині стягнення з ФОП ОСОБА_5 385 873 грн. 40 коп. боргу, 15 920 грн. пені, 1 679 грн. 40 коп. інфляційних втрат та 4 870 грн. 62 коп. -3% річних –підлягає залишенню без розгляду з підстав п.5 ст.81 ГПК України.
Разом з тим, після усунення обставин, що зумовили залишення позову без розгляду, Позивач має право знову звернутися з ним до господарського суду в загальному порядку.
З огляду на встановлені Рівненським апеляційним господарським судом обставини в сукупності, рішення від 25.10.2010р. у справі №2/106-Д є необґрунтованим і підлягає скасуванню, оскільки ухвалюючи його, місцевий суд неповно з’ясував обставин, що мають значення для справи, припустився невідповідності обставинам справи висновків, викладених у рішенні та непра-вильно застосував норми матеріального і процесуального права.
Керуючись, ст.ст. 33, 43, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального ко-дексу України, суд -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 на рішення господарського суду Житомирської області від 25.10.2010р. по справі №2/106-Д –задоволити частково.
2. Рішення господарського суду Житомирської області по справі №2/106-Д від 25.10.2010 року –скасувати.
3. Прийняти нове рішення, яким в частині розірвання договору оренди –в позові відмовити, а в частині стягнення 408 240 грн. 86 коп. боргу з орендної плати, пені, інфляційних втрат та 3% річних –залишити без розгляду.
Витрати Відповідача зі сплати державного мита за подання апеляційної скарги в сумі 2 084 грн. 00 коп. покласти на Позивача. Місцевому суду видати відповідний наказ.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з Розділом ХІІ-1 Господарського процесуального кодексу України.
5. Справу повернути до господарського суду Житомирської області.
Головуючий суддя Грязнов В.В.
Суддя Савченко Г.І.
Суддя Тимошенко О.М.