УХВАЛА Іменем України
22 серпня 2006 року.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
суддів: Моніча С.П. - головуючого,
Шеніна П.О. та Широкопояса Ю.В., за участю:
прокурора Сичевського В.А.,
засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2,
захисників - адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_4,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, захисника - адвоката ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_4 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду від 13 червня 2006 року,
встановила:
Цим вироком засуджено:
ОСОБА_1, неодруженого, непрацюючого, несудимого, -за ст. 128 КК України на 2 роки обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України на З роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України - на 4 роки 1 місяць позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_1 за сукупністю злочинів - 4 роки 1 місяць позбавлення волі;
ОСОБА_2, неодруженого, працюючого ІНФОРМАЦІЯ_1, несудимого, -
Справа №11-635 Головуючий у 1 інстанції Сусловець М.Г.
Категорія ст.ст. 121 ч. 1,186ч.2,185ч.2 КК України Доповідач Широкополе Ю.В.
ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_2 за сукупністю злочинів - 4 роки позбавлення волі.
Вирішено стягнути з засудженого ОСОБА_1: 4473 грн. 31 коп. матеріальної шкоди та 50 тис. грн. моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_5 у часткове задоволення його цивільного позову; 999 грн. 12 коп. на користь Житомирської обласної клінічної лікарні, 2898 грн. 99 коп. на користь Головного військового клінічного госпіталю МО України та 1172 грн. 60 коп. на користь Новоград-Волинського міськрай ТМО в задоволення цивільних позовів прокурора.
Згідно вироку, 06.10.2004р. близько 13 год. у квартирі АДРЕСА_1 обоє засуджених, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою групою осіб, таємно викрали телевізора "LG", що належить ОСОБА_6, чим заподіяли їй матеріальної шкоди на 990 грн. Телевізора продали, а гроші витратили на власні потреби.
05.03.2005р. близько 20 год. 30 хв. біля школи №10 по вул. Рибалка в м. Новограді-Волинському ОСОБА_1 та ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою групою осіб, з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, відкрито викрали у неповнолітнього ОСОБА_7 його майно на загальну суму 385 грн. При цьому ОСОБА_2 тримав ОСОБА_7 за одяг, а ОСОБА_1, подавляючи волю потерпілого до опору, погрожував нанести йому побої. Після цього ОСОБА_1 відкрито заволодів - мобільним телефоном "Сіменс С35" вартістю 300 грн., сім-картою "Діджус" вартістю 50 грн. та шкіряним чохлом вартістю 35 грн.
29.03.2005р. близько 20 год. біля будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_1 відкрито викрав у ОСОБА_8 майно на загальну суму 649 грн. 10 коп. - мобільного телефона "Сіменс М55" вартістю 629 грн. 10 коп. та силіконового чохла вартістю 20 грн.
30.03.2005р. близько 17 год. ЗО хв. у дворі того ж будинку ОСОБА_1 відкрито викрав у ОСОБА_8 мобільного телефона "Сіменс М55" вартістю 489 грн. 30 коп., що належить ОСОБА_9.
Суд першої інстанції також визнав недоведеною винність ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч.І КК України, оскільки в його діях є ознаки та склад злочину, передбаченого ст. 128 КК України, -необережного тяжкого тілесного ушкодження. Вказано, що ОСОБА_1 обвинувачується досудовим слідством в тому, що 07.03.2004р. близько 2 год. ночі на вул. Леваневського в м. Новограді-Волинському він з особистих неприязних відносин вчинив бійку з ОСОБА_10, в ході якої умисно вдарив останнього кулаком руки в область правої лобно-тіменної ділянки голови, внаслідок чого ОСОБА_10 було заподіяно тяжке тілесне ушкодження, яке є небезпечним для життя в момент заподіяння.
В апеляціях:
· прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_1 за ст. ст. 128, 185 ч.2, 186 ч. 2 КК України та направити справу щодо нього на новий судовий розгляд з тих підстав, що в порушення вимог ст. 334 КПК України в мотивувальній частині вироку не викладено обвинувачення, визнане судом доведеним за ст. 128 КК України;
· адвокат ОСОБА_3 просить змінити вирок щодо ОСОБА_1, -виключити з вироку обвинувачення його в пограбуванні ОСОБА_7 за недоведеністю його винності у вчиненні цього епізоду злочину, перекваліфікувати його дії по решті епізодів з ч. 2 ст. 186 КК України на ст. 190 КК України та з ч. 2 ст. 185 КК України на ст. 356 КК України; призначити покарання ОСОБА_1, не пов'язане з позбавленням волі;
· засуджений ОСОБА_2 та його захисник - адвокат ОСОБА_4, посилаючись на несправедливість призначеного ОСОБА_2 покарання внаслідок суворості, просять змінити вирок щодо нього, застосувати ст. 75 КК України та звільнити його від покарання з випробуванням. В апеляції захисника також твердить про невідповідність фактичним обставинам справи висновків суду про винність ОСОБА_2 у вчиненні злочинів.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_3 в підтримання апеляцій в інтересах засуджених та в заперечення апеляції прокурора, міркування прокурора про необхідність скасування вироку в частині засудження ОСОБА_1 за ст. 128 КК України та повернення справи на новий судовий розгляд, перевіривши справу, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та захисника ОСОБА_3 підлягають частковому задоволенню, а апеляції засудженого ОСОБА_2 та його захисника не підлягають задоволенню.
Висновки суду першої інстанції про сумісне вчинення засудженими крадіжки майна ОСОБА_11 та грабежу щодо потерпілого ОСОБА_7, про вчинення ОСОБА_1 30.03.2005р. відкритого викрадення майна ОСОБА_9 за вказаних у вироку обставин та кваліфікацію їх дій за цими епізодами обвинувачення за ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2 КК України стверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Зокрема, наведеними у вироку детальними показаннями потерпилих ОСОБА_7, ОСОБА_11 та ОСОБА_9, свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_8, показаннями засуджених на досудовому слідстві про обставини сумісного вчинення ними крадіжки телевізора з квартири ОСОБА_6 (а.с. 66, 74 т. 1); показаннями свідка ОСОБА_6 на очній ставці з засудженими про те, що він не давав їм дозволу на продаж телевізора (а.с. 118-120, 121-122
т. 1). Потерпілий ОСОБА_7 на досудовому слідстві, в тому числі на очних ставках з засудженими та в судовому засіданні послідовно стверджував, що саме ОСОБА_1 та ОСОБА_2, яких він знав наглядно, 05.03.2005р. сумісно забрали у нього мобільного телефона; ОСОБА_1 при цьому погрожував побити його якщо він не віддасть майно, або розкаже про грабіж батькам.
З врахуванням цих доказів суд першої інстанції правильно визнав недостовірними та відкинув показання засуджених про те, що вони не викрадали майна ОСОБА_7, що винесли телевізора з квартири ОСОБА_6 з його згоди.
Дії ОСОБА_1 по епізоду відкритого викрадення майна ОСОБА_9 30.03.2005р. правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки з показань свідка ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 видно, що ОСОБА_1 забрав у ОСОБА_8 мобільного телефона ОСОБА_9 без відома власника.
Тому доводи апелянтів про незаконність засудження ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2 КК України за епізодами викрадення майна ОСОБА_11, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 є безпідставними.
Разом з тим, апеляційний суд погоджується з міркуванням адвоката ОСОБА_3 про неправильну кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186 КК України по епізоду крадіжки майна ОСОБА_8 29.03.2005р. Так, оскільки з показань потерпілого ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_1 видно, що потерпілий добровільно передав свого мобільного телефона раніше знайомому - засудженому ОСОБА_1, який, використовуючи довірливі відносини з потерпілим, просив передати йому телефона без СІМ-картки для тимчасових телефонних розмов. Однак ОСОБА_1 не повернув ОСОБА_8 його мобільного телефона, а продав його. За таких обставин в діях ОСОБА_1 мало місце заволодіння майном ОСОБА_8 шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, оскільки ОСОБА_1 раніше вчинив злочини, передбачені ст. ст. 185 та 186 КК України. Тому дії ОСОБА_1 за цим епізодом обвинувачення підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України.
У мотивувальній частині вироку міститься формулювання обвинувачення обох засуджених за ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2 КК України, визнаного судом доведеним.
Разом з тим, в порушення вимог ст. 334 КПК України, мотивувальна частина вироку не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за ст. 128 КК України за епізодом обвинувачення у заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_5 (не зазначено будь-яких обставин вчинення ОСОБА_1 необережного тяжкого тілесного ушкодження); не викладено підстав для задоволення або відхилення цивільного позову ОСОБА_5.
Вказані порушення вимог кримінально-процесуального закону по епізоду обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 121 КК України є істотними, оскільки перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Тому вирок суду в частині засудження ОСОБА_1 за ст. 128 КК України підлягає скасуванню з поверненням справи по обвинуваченню його за ч. 1 ст. 121 КК України на новий судовий розгляд, в ході якого повинні бути перевірені доводи апеляцій прокурора та захисника щодо доведеності винності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 121 КК України та обґрунтованості цивільного позову потерпілого ОСОБА_5.
Довід прокурора в апеляції про необхідність зміни вироку апеляційним судом та зарахування в строк відбуття ОСОБА_2 покарання строку перебування його під вартою на досудовому слідстві є необгрунтованим, оскільки невиконання судом першої інстанції вимог ч. 2 ст. 338 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та може бути виправлено тим же судом в порядку ст. ст. 409, 411 КПК України.
Покарання за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2 КК України, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 призначене у відповідності з вимогами закону. Воно відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів й особам засуджених, є необхідним для їх виправлення. Підстав вважати його несправедливим внаслідок суворості немає.
Керуючись ст. ст. 365,366 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
апеляції прокурора та адвоката ОСОБА_3 задовольнити частково, апеляції засудженого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_4 залишити без задоволення.
Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 13 червня 2006 року щодо ОСОБА_1 змінити.
Скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ст. 128 КК України, а справу в частині його обвинувачення за ч. 1 ст. 121 КК України повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 по епізоду заволодіння майном ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання за цим законом - 3 (три) роки обмеження волі та вважати його засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2, 190 ч. 2 КК України з приміненням ст. 70 ч: 1 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі.
В решті вирок щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без зміни.
Судді: