Справа № 11-31/11Головуючий у 1-й інстанції Сливка Л.М.
Категорія - ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 –ч.2 ст.185 КК України Доповідач - Декайло П.В.
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 лютого 2011 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого Декайла П.В.
суддів Коструби Г.І., Кунця І.М.
за участю прокурора Зозулі І.І.
захисника ОСОБА_1
засудженого ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора міста Тернополя Гавіловського Ю.В. на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 05 жовтня 2010 року.
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 громадянина України, з незакінченою середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого 02 квітня 2009 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 –ч.2 ст.185, ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, -
засуджено за:
- ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- ч.2 ст.15 –ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 остаточно призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
У відповідності до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 02 квітня 2009 року у виді 1 року позбавлення волі та остаточно ОСОБА_2 призначено 3 роки позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу, залишено попередній – підписку про невиїзд.
Згідно вироку суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів, що мали місце за таких обставин.
Так, 23 грудня 2009 року близько 17 год. ОСОБА_2, знаходячись у відділі з продажу алкогольних напоїв на першому поверсі магазину №65 “Торговий Світ”, що на проспекті Злуки, 45 у м. Тернополі, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, зі стелажа таємно викрав одну пляшку алкогольного напою віскі “Балантайз”, ємкість 0,5 л., вартістю 150 грн. 30 коп. та з місяця події скрився, спричинивши ТзОВ “Торговий Світ” матеріальну шкоду на зазначену суму.
Також, 27 грудня 2009 року близько 19 год. ОСОБА_2, знаходячись у відділі бакалії на першому поверсі магазину №65 “Торговий Світ”, що на проспекті Злуки, 45 у м. Тернополі, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, зі стелажа взяв одну пачку кави “Lavazza Decaffeinao”, вагою 250 грам, вартістю 73 грн. 25 коп., належну ТзОВ “Торговий Світ”, яку з метою її таємного викрадення, заховав під верхній одяг та направився до виходу, однак виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до закінчення, злочин не закінчив з причин, що не залежали від його волі, оскільки при виході з приміщення магазину був затриманий охоронцем.
В апеляції помічник прокурора міста Тернополя ОСОБА_3 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 05 жовтня 2010 року скасувати у зв’язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів та особі засудженого внаслідок м’якості. Вважає, що судом при призначенні покарання не враховано вимоги п.3 ч.1, ч.2 ст.65 КК України. Також вказує, що ОСОБА_2 раніше неодноразово судимий та вчинив умисний корисливий злочин під час іспитового строку, що свідчить про стійкість його протиправної поведінки та небажання виправитись. Крім цього, посилається на те, що відповідно до ст.12 КК України злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_2, відноситься до злочинів середньої тяжкості.
Тому, ставить питання про постановлення нового вироку, за яким засудити ОСОБА_2 за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі та за ч.2 ст.15 –ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі і на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначити 2 роки 6 місяців позбавлення волі та у відповідності до ст.71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 02 квітня 2009 року у виді 2 років позбавлення волі і остаточно призначити 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Заслухавши доповідача –суддю апеляційного суду, прокурора, який підтримав доводи апеляції та вважає, що вирок суду слід скасувати та постановити новий, за яким ОСОБА_2 остаточно призначити покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі, пояснення захисника ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_2, які вважають, що вирок суду законний та обґрунтований, а тому просять залишити його без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, дослідивши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних міркувань.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_2 у скоєнні злочинів, за які його засуджено та кваліфікація його дій в апеляції не оспорюється.
Правильність кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 –ч.2 ст.185 КК України, сумнівів не викликають.
Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_2, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно та дійшов висновку щодо необхідності призначення йому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкцій статей обвинувачення у відповідності до ч.1 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України.
Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив порушення норм кримінального закону при призначенні ОСОБА_2 остаточного покарання за вимогами ст.71 КК України, яке згідно ст.367 КПК України є підставою для скасування вироку.
Відповідно до положень ч. ч. 1, 4 ст.71 КК України та роз’яснень ч.2 п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 “Про практику призначення судами кримінального покарання” (Із змінами і доповненнями, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України від 10 грудня 2004 року №18, від 12 червня 2009 року №8, від 06 листопада 2009 року №11), якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком. Не відбутою частиною вважається увесь строк покарання, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст.75 КК України, за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.
Цих вимог суд першої інстанції не дотримався.
Зокрема, як убачається з матеріалів справи, вироком Тернопільського міськрайонного суду від 02 квітня 2009 року ОСОБА_2 засуджений за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 –ч.2 ст.185, ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки (а.с.102-103).
Нові злочини ОСОБА_2 вчинив 23 та 27 грудня 2009 року, тобто в період іспитового строку, встановленого при призначенні покарання за попереднім вироком.
Станом на 05 жовтня 2010 року ОСОБА_2 не відбув строк покарання визначений вироком Тернопільського міськрайонного суду від 02 квітня 2009 року.
Отже, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_2 остаточне покарання за сукупністю вироків не врахував вимог, передбачених ч.4 ст.71 КК України і призначив йому таке ж покарання як за попереднім так і новим вироками.
Таким чином, вирок Тернопільського міськрайонного суду від 05 жовтня 2010 року, у відповідності до вимог п.2 ч.1 ст.378 КПК України, у зв’язку із допущеними порушеннями вимог кримінального закону, слід скасувати та постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_2 покарання відповідно до вимог закону.
При призначенні покарання засудженому ОСОБА_2, колегія суддів, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, обставини справи та особу засудженого, який за місцем проживання характеризується позитивно, вчинив нові злочини під час іспитового строку, пом’якшуючі обставини –повне визнання ним своєї вини, щире розкаяння у вчинених злочинах та активне сприяння їх розкриттю, добровільне відшкодування спричинених матеріальних збитків.
З урахуванням усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що засудженому ОСОБА_2 слід призначити покарання у виді позбавлення волі, в межах санкцій статей обвинувачення у відповідності до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточне покарання призначити на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднавши не відбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 02 квітня 2009 року у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Згідно з вимогами ч.3 ст.67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті. Тобто кримінальним законом встановлено вичерпний перелік обставин, що обтяжують покарання і він не підлягає розширювальному тлумаченню.
Враховуючи, що ч.1 ст.67 КК України така обставина не передбачена, то вчинення засудженим злочинів під час відбування покарання за інший злочин не може бути визнано обтяжуючою покарання обставиною, як це визнав суд у вироку, а тому колегія суддів вважає за необхідне виключити її з мотивувальної частини вироку.
Крім цього, колегія суддів вважає за необхідне уточнити вступну частину вироку, вказавши, що ОСОБА_2 раніше судимий 02 квітня 2009 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 –ч.2 ст.185, ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки (а.с.102-103), замість помилково вказаного судом на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
З врахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 332-335, 365, 366, 367, 378 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А :
Апеляцію помічника прокурора міста Тернополя Гавіловського Ю.В. задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 05 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_2 в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_2 покарання за:
- ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі;
- ч.2 ст.15 –ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
У відповідності до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати не відбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 02 квітня 2009 року у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та остаточно ОСОБА_2 призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на обтяжуючу покарання ОСОБА_2 обставину –“вчинення злочинів під час відбування покарання за інший злочин”.
В порядку ст.365 КПК України: - виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання –вчинення злочинів під час відбування покарання за інший злочин;
- уточнити вступну частину вироку, вказавши, що ОСОБА_2 раніше судимий 02 квітня 2009 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 –ч.2 ст.185, ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 –підписку про невиїзд з постійного місця проживання, залишити без зміни до вступу вироку в законну силу.
В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду від 05 жовтня 2010 року залишити без зміни.
Вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України через апеляційний суд Тернопільської області протягом місяця з моменту його проголошення, а засудженими –з моменту вручення йому копії вироку.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області П.В. Декайло