Справа № 2-980/11

Р І Ш Е Н Н Я  

іменем України

10 лютого 2011 року Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, у складі:

головуючого –судді Щеняєвій І.Б.,

при секретарі –Коваленко Н.В.,

за участю:

               представника позивача –ОСОБА_1,

               відповідача –ОСОБА_2,

               представників відповідачів  –ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Кривому Розі, цивільну справу за позовом ОСОБА_5 до ПАТ «Терра Банк», начальника Саксаганського відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції ОСОБА_2, Саксаганського відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції, третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 про визнання недійсним та скасування виконавчого напису, визнання неправомірними дій, -

встановив:

Позивач звернувся до Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу із позовною заявою до ПАТ «Терра Банк», начальника Саксаганського відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції ОСОБА_2, Саксаганського відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції, третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7про визнання недійсним та скасування виконавчого напису, визнання неправомірними дій. В обґрунтування позову зазначив, що 11.09.2007 року між ЗАТ «ІНВЕСТ-КРЕДИТ БАНК»та позивачем було укладено кредитний договір на суму 682 000 грн. під 20% річних для придбання нерухомості, під заставу нежитлового приміщення, квартири після реконструкції, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_1. Після отримання кредиту виявилося, що позивачу необхідно сплатити 1% суми за послуги банку, про що позивача не було повідомлено при укладанні кредитного договору. Також, працівниками банку було запропоновано під погрозою розірвати кредитний договір позивачу оформити довіреність з правом розпорядження предмету застави на сторонніх осіб –ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, вона оформила довіреність на цих осіб 06.08.2008 року, але після консультації з юристами 21.05.2010 року скасувала її. Але після цього, у неї почалися непорозуміння з співробітниками Саксаганського відділу ДВС. 23.09.2010 року вона отримала повідомлення про оцінку її приміщення, зі змісту якого дізналася, що невідомим нотаріусом було вчинено виконавчий напис на підставі іпотечного договору. В зв'язку з цим, вона неодноразово зверталася до начальника Саксаганського відділу ДВС ОСОБА_2, але остання жодного разу її не прийняла. Він неї навмисно приховувались відомості про виконавчий напис нотаріуса, її прохання видати копії виконавчих документів державний виконавець ігнорував, 16.10.2010 року поштою отримала повідомлення про призначення торгів. Під час виконавчого провадження її законні права були порушені, крім того, виконавчий напис вчинений не криворізьким нотаріусом, а київським, в порушення Інструкції про порядок вчинення виконавчих дій. Державним виконавцем відкрито виконавче провадження та реалізоване майно за виконавчим документом, строк пред’явлення до виконання якого витік, тому вона вважає, що відносно неї посадовими особами відділу ДВС вчинено злочин, передбачений ст. 365 КК України, тому для захисту порушеного права позивач звернувся до суду.

Позивач до судового засідання не з'явився, в судовому засіданні представник позивача позов підтримав та пояснив, що виконавчий напис нотаріуса не підлягає примусовому виконанню, оскільки звернення стягнення на заставлене майно правомірно лише якщо воно вчинено за рішенням суду. В порушення норм Конституції позивача позбавлено житла на підставі виконавчого напису нотаріуса за відсутності судового рішення. На момент вчинення виконавчого напису заборгованість за кредитним договором існувала, але безпідставність її стягнення є сумнівною. Також, він вважає, що виконавчий напис повинен був вчиняти нотаріус ОСОБА_11, яким посвідчувався договір іпотеки, а не інший нотаріус. Позивач неодноразово зверталась до начальника Саксаганського відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції ОСОБА_2 з приводу отримання копій виконавчих документів, які вона не отримувала у встановленому законом порядку, проте, вимоги позивача були проігноровані, майно реалізовано із чисельними порушеннями норм ЗУ «Про виконавче провадження». Поштою позивач отримала від ДВС лише повідомлення про оцінку та про призначення дати прилюдних торгів. Начальник відділу несе відповідальність згідно із законом, повинна контролювати додержання вимог закону при здійсненні виконавчого провадження державними виконавцями, з метою контролю начальник служби затверджує своїм підписом постанови державних виконавців та перевіряє правильність їх дій. Представник позивача просив задовольнити позовні вимоги, визнавши недійсним та скасувавши виконавчий напис нотаріуса та визнавши неправомірними дії начальника Саксаганського відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції ОСОБА_2, якою допущено порушення прав боржника за виконавчим провадженням під час примусового виконання виконавчого напису нотаріуса.

Представник відповідача ПАТ «Терра Банк»в судовому засіданні позов не визнав, посилаючись на наявність боргу за кредитним договором, про сплату якого позивачу направлялась вимога, отримана позивачем поштою. Після спливу терміну виконання вимоги банку позивач не сплатила суму боргу, тому на підставі іпотечного договору було вчинено виконавчий напис нотаріуса. Крім того, предметом іпотечного договору є нежитлове приміщення, а не житло, як зазначено в позові. Після першого звернення банку до ДВС для примусового виконання виконавчого напису нотаріуса іпотечне майно не було продано у зв'язку з відсутністю покупців, тому виконавче провадження було припинено, а виконавчий документ повернуто банку, оскільки стягувач відмовився від передачі йому нереалізованого на прилюдних торгах майна. Тому банк повторно пред’явив виконавчий напис нотаріуса для примусового виконання в межах строку пред’явлення виконавчого документу до виконання. Право банку звернутися до нотаріуса для вчинення виконавчого напису або до суду, на власний розсуд, передбачено нормами іпотечного договору, укладеного між позивачем та ПАТ «Терра Банк»в забезпечення виконання кредитного договору.

Відповідач начальник Саксаганського відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції ОСОБА_2 в судовому засіданні позовні вимоги заперечувала, оскільки під час примусового виконання виконавчого напису нотаріуса не було порушено вимог ЗУ «Про виконавче провадження», позивач жодного разу не приходила до неї на прийом з питань неправомірності дій державних виконавців, не оскаржувала жодної постанови державного виконавця під час здійснення виконавчого провадження. Позивач 01.09.2010 року зверталася до ДВС із заявою, в якій повідомляла про своє місце проживання в АДРЕСА_2, проте, поштою за вказаною адресою адресата не розшукано, листи, направлені за такою адресою, поверталися назад. Строк пред’явлення до виконання в/напису нотаріуса від 08.08.2008 року №2666 пропущено не було, оскільки такий строк переривався пред’явленням виконавчого документу до виконання, про що свідчить постанова про відкриття виконавчого провадження від 06.05.2009 року. 30.04.2010 року було винесено постанову про повернення виконавчого документа на підставі п.3 ст.40 ЗУ «Про виконавче провадження»оскільки стягувач відмовився залишити за собою майно боржника, не реалізованого під час виконання рішення суду. Після повторного звернення банку про виконання в/напису нотаріуса від 08.08.2008 року №2666, державним виконавцем 14.07.2010 року було відкрито нове виконавче провадження, проведено повторну оцінку іпотечного майна, та на прилюдних торгах було реалізовано майно боржника.

Представник відповідача Саксаганського відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції в судовому засіданні позовні вимоги заперечував, посилаючись на письмові заперечення. Також, пояснив суду, що всі документи за виконавчим провадженням направлялись позивачу простою поштою та рекомендованими листами. Про своєчасне направлення свідчать копії реєстрів направлення кореспонденції за відомими державному виконавцю адресами. Після того як ОСОБА_5 повідомила про адресу в АДРЕСА_2, на цю адресу були направлені копії документів, але вони повернулися назад до відділу ДВС у зв'язку з тим, що боржник за вказаною адресою не проживав. Твердження позивача про те, що термін пред’явлення виконавчого напису нотаріуса на момент відкриття виконавчого провадження 14.07.2010 року, закінчився, не відповідає дійсності, оскільки виконавче провадження відкривалось вдруге після повернення виконавчого документа стягувану, оскільки під час першого виконавчого провадження, заставлене майно не було реалізовано, а стягувач відмовився від залишення майна за собою. Оскільки на час здійснення виконавчих дій строк пред’явлення виконавчого документу переривається, думка позивача про сплив строку є хибною.

Третя особа приватний нотаріус ОСОБА_7 в судове засідання не з'явився, належним чином був повідомлений про час та місце судового розгляду справи.

Вислухавши пояснення представників сторін, дослідив матеріали справи, у судовому засіданні були встановлені наступні обставини і визначені відповідно до них правовідносини, які регулюються нормами ЗУ «Про виконавче провадження», Цивільного кодексу України та іпотечного договору №123-І/06 від 13.09.2007 року, укладеного між ЗАТ «Інвест-Кредит Банк»та ОСОБА_5, посвідченого приватним нотаріусом Криворізького міського округу ОСОБА_11

11.09.2007 року між ЗАТ «Інвест-Кредит Банк», правонаступником якого є ПАТ «Терра Банк» та ОСОБА_5 укладено кредитний договір №648-Ф/07 на суму 682 000,00 грн. на придбання нерухомості (а.с.154-155).

На підставі п.3.1 договору іпотеки №123-І/06 від 13.09.2007 року, укладеного між ЗАТ «Інвест-Кредит Банк» та ОСОБА_5, посвідченого приватним нотаріусом Криворізького міського округу ОСОБА_11, предметом якого є нежитлове приміщення, після реконструкції квартири, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_1 встановлено право іпотекодержателя  звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або шляхом задоволення вимог іпотекодержателя у спосіб, зазначений договором (а.с.83-86). П.2.2 договору визначено, що іпотекодержатель набуває права стягнення боргу за рахунок предмета іпотеки у разі якщо кредит, що забезпечений іпотекою не буде погашатися відповідно встановленого графіку, за кредитним договором №648-Ф/07 від 11.09.2007 р. та додаткових правочинів до нього або проценти, пред’явлені іпотекодержателем до стягнення, не сплачені іпотекодавцем в повному розмірі протягом 10 календарних днів після настання терміну сплати згідно кредитного договору.

29.05.2008 року ЗАТ «ІНВЕСТ-КРЕДИТ БАНК», правонаступником якого є ПАТ «Терра Банк»направив позивачу вимогу про сплату заборгованості за кредитом (а.с.148).

За виконавчим написом приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7, від 08.08.2008 року (а.с.87,88) на підставі договору іпотеки №123-І/06 від 13.09.2007 року звернуто стягнення на нежитлове приміщення, після реконструкції квартири, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_1, яке належить ОСОБА_5, загальна сума боргу за кредитом складає 738 391, 83 грн., в т.ч. прострочена заборгованість по кредиту 14 209, 10 грн. та 55 848, 65 грн. прострочені відсотки.

Матеріалами виконавчого провадження №229/09 індекс В6, дослідженими в судовому засіданні встановлено, що 30.04.2009 року (вх. №8292) представник ЗАТ «Терра Банк»звернувся до Саксаганського відділу ДВС Криворізького МУЮ із заявою про відкриття виконавчого провадження за виконавчим написом нотаріуса від 08.08.2008 р. №2666, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 про звернення стягнення на нежитлове приміщення, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_1 (а.с.79). Постановою від 06.05.2009 року про відкриття виконавчого провадження державним виконавцем Свистун П.О. відкрито виконавче провадження за виконавчим написом приватного нотаріуса від 08.08.2008 р. №2666 (а.с.77-78). 04.03.2009 року ОСОБА_5 зверталась із заявою до начальника Саксаганського відділу ДВС (вх. №719) про направлення виконавчого документу на виконання за місцем її фактичного проживання у смт. Широке (а.с.217). 02.09.2009 року ОСОБА_5 Саксаганським відділом ДВС направлялись рекомендованою кореспонденцією повідомлення про оцінку арештованого майна вих. №03-23/31356 (а.с.210, 211), повідомлення про прилюдні торги іпотечного майна (а.с.212), повідомлення про переоцінку майна (а.с.213-214) та постанова про закінчення виконавчого провадження (а.с.215). 30.04.2010 року державним виконавцем Ткаченко А.В. винесено постанову про повернення виконавчого документу (а.с.81) на підставі п.3 ст.40 ЗУ «Про виконавче провадження»у зв'язку з тим, що стягувач відмовився залишити за собою майно боржника, не реалізоване під час виконання рішення суду, виконавчий документ –виконавчий напис №2666 від 08.08.2008 р. повернуто, копію постанови для відома направлено ОСОБА_5 та ПАТ «Терра Банк»листом від 06.05.2010 р. (а.с.82)

14.07.2010 року представник ПАТ «Терра Банк»повторно звернувся до Саксаганського відділу ДВС Криворізького МУЮ із заявою про відкриття виконавчого провадження за виконавчим написом нотаріуса від 08.08.2008 р. №2666, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 про звернення стягнення на нежитлове приміщення, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_1 (а.с.92).

14.07.2010 року державним виконавцем Саксаганського відділу ДВС Криворізького МУЮ ОСОБА_4 відкрито виконавче провадження за виконавчим написом нотаріуса від 08.08.2008 р. №2666, про звернення стягнення на нежитлове приміщення, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_1 (а.с.89), встановлено термін для добровільного виконання до 21.07.2010 року, копію постанови направлено листом боржнику та стягувачу 14.07.2010 року (а.с.90), про що свідчить копія з реєстру вихідної кореспонденції Саксаганського відділу ДВС Криворізького МУЮ за 14.07.2010 р. (а.с.91).

Листом державного виконавця Ткаченко А.В. від 21.07.2010 р. направлено боржнику та стягувачу повідомлення про призначення дати опису майна боржника (а.с.94-95).

Актом державного виконавця Ткаченко А.В. від 23.07.2010 р. при виході за адресою проживання боржника мкрн. Сонячний, 50/3, зі слів сусідів, встановлено, що боржник ОСОБА_5 проживає за вказаною адресою разом із батьком та малолітньою дитиною, боржнику залишено копію постанови про відкриття виконавчого провадження та призначення дати опису (а.с.96).

30.07.2010 року державним виконавцем Саксаганського відділу ДВС Криворізького МУЮ ОСОБА_4 складено акт опису та арешту майна, затверджений начальником відділу, серії АА №426524, за яким описано та накладено арешт на нежитлове приміщення, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_1, майно передано на відповідальне зберігання представнику банку ОСОБА_3 (а.с.97-100). Копію акту опису та арешту майна від 30.07.2010 року направлено сторонами виконавчого провадження листом від 02.08.2010 року (а.с.101, 102).

30.07.2010 року державним виконавцем Саксаганського відділу ДВС Криворізького МУЮ ОСОБА_4 винесено постанову про призначення суб’єкта оціночної діяльності для участі у виконавчому провадженні ОСОБА_13 (а.с.103), копію якої направлено сторонам листом від 30.07.2010 року, про що свідчить копія з реєстру вихідної кореспонденції Саксаганського відділу ДВС Криворізького МУЮ (а.с.104-105). Крім того, для вручення боржнику копії постанови про призначення суб’єкта оціночної діяльності та акту опису та арешту майна, 13.08.2010 року державний виконавець Ткаченко А.В. виходив за місцем проживання боржника та склав акт, з якого вбачається, що мешканців квартири не було вдома (а.с.106).

27.08.2010 року до начальника Саксаганського відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції ОСОБА_2 ОСОБА_5. звернулась із заявою (вх. № 4128/03-22/6 від 01.09.2010 р.) в якій просила направляти їй всі документи про стягнення кредитів банків направляти за адресою АДРЕСА_2 (а.с.107). На її звернення було направлено відповідь від 13.09.2010 року начальником Саксаганського відділу державної виконавчої служби (а.с.108).

Звітом про оцінку арештованого майна ОСОБА_6.ОСОБА_13 від 02.08.2010 року визначено ринкову вартість нежитлового приміщення, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_1 в розмірі 343 459, 00 грн. (а.с.109-110). Листом Саксаганського відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції від 23.09.2010 р. ОСОБА_5 повідомлено про оцінку арештованого майна та про вартість, а також роз’яснено право оскарження експертної оцінки, копію листа направлено поштою рекомендованим листом (а.с.111, 112).

11.10.2010 року між Саксаганським відділом ДВС та філією 04 Приватного підприємства «НИВА-В.Ш.»укладено договір про надання послуг по організації та проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого майна, предметом якого є нежитлове приміщення, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_1 (а.с.113-115). Прилюдні торги призначено на 01.11.2010 року, за оцінкою майна в розмірі 343 459,00 грн., про що повідомлено боржника та стягувача листом від 15.10.2010 року, вих. №926 (а.с.116).

01.10.2010 року позивачем направлено до Саксаганського відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції заяву (вх. №5035/03-22/6 від 18.10.2010 р.) про зупинення виконавчого провадження, в якій позивач просив надати йому копії постанови про відкриття виконавчого провадження, виконавчого напису нотаріуса та експертної оцінки, посилаючись на те, що про існування виконавчого напису вона не знала та має намір оскаржувати його в суді (а.с.117).  На звернення ОСОБА_5 від 01.10.2010 року, вх. №5035/03-22/6 від 18.10.2010 р. начальником Саксаганського відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції направлено позивачу відповідь від 29.10.2010 року вих. №03-25/40229 та копії постанови про відкриття виконавчого провадження, виконавчого напису нотаріуса та експертної оцінки (а.с.118).

01.11.2010 року філією 04 Приватного підприємства «НИВА-В.Ш.»повідомлено Саксаганський відділ ДВС листом про те, що торги з продажу нежитлового приміщення, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_1, призначені на 01.11.2010 р. не відбулися, в зв'язку з чим запропоновано провести переоцінку майна (а.с.119). Про переоцінку майна сторонам виконавчого провадження направлено листа Саксаганським відділом ДВС від 01.11.2010 р., про що свідчить копія з реєстру вихідної кореспонденції Саксаганського відділу ДВС Криворізького МУЮ (а.с.120, 121).

Актом переоцінки державного виконавця Ткаченко А.В., затвердженим начальником відділу ДВС, від 08.11.2010 року встановлено вартість арештованого майна після переоцінки в розмірі 257 594,25 грн. (а.с.122), сторонам виконавчого провадження та філії 04 Приватного підприємства «НИВА-В.Ш.»направлено копію акту про переоцінку листом від 08.11.2010 року, про що свідчить копія з реєстру вихідної кореспонденції Саксаганського відділу ДВС Криворізького МУЮ (а.с.123, 124).

Листом філії 04 Приватного підприємства «НИВА-В.Ш.»від 19.11.2010 року начальника Саксаганського відділу ДВС та сторони виконавчого провадження повідомлено про дату проведення прилюдних торгів з реалізації нежитлового приміщення, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_1 на 06.12.2010 року за стартовою ціною 257 594,25 грн. (а.с.125).

          На підставі протоколу №0410255-1 по проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, яке належить боржнику ОСОБА_5, переможцем прилюдних торгів з реалізації нежитлового приміщення, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_1 на 06.12.2010 року за ціною 257 650,00 грн. визначено ОСОБА_16 (а.с.126, 127).

          Зі змісту журналу обліку особистого прийому громадян за 2010 рік вбачається, що ОСОБА_5 на особистому прийомі начальника Саксаганського відділу ДВС не перебувала (а.с.128-142).

          13.12.2010 року державним виконавцем Саксаганського відділу ДВС Криворізького МУЮ ОСОБА_4 винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачеві на підставі п.6 ч.1 ст. 40 ЗУ «Про виконавче провадження»(а.с.143), копію постанови направлено сторонам виконавчого провадження листом від 13.12.2010 року (а.с.144).

          Суд, розглянувши в судовому засіданні цивільну справу, повно і всебічно з’ясувавши обставини цієї справи, дотримуючись принципів змагальності і диспозитивності цивільного судочинства, дійшов висновку про відмову в задоволенні позовної заяви за наступних підстав.

Розглядаючи позов, судом не були встановлені підстави для визнання недійсним та скасування виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7, від 08.08.2008 року оскільки зміст виконавчого напису відповідає вимогам ст. 89 Закону України «Про нотаріат» та п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, позивачем не спростовується факт існування заборгованості за кредитом на момент вчинення виконавчого напису. Також, при розгляді справи позивачем або його представником не було вказано на обставини, які свідчать що сума боргу, зазначена у виконавчому написі, є спірною та не визнавалася боржником. Представником позивача підтримано позовні вимоги, у своїх поясненнях він посилався на відсутність у банку права звернутися до іншого нотаріуса для вчинення виконавчого напису, оскільки нотаріус ОСОБА_7 не посвідчував договір іпотеки. Такий довід судом не прийнято до уваги оскільки ані ЗУ «Про нотаріат»ані іншими нормами чинного законодавства не передбачено обмеження компетенції нотаріуса для вчинення виконавчого напису у разі якщо договір іпотеки був посвідчений іншим нотаріусом. Проте, представником позивача не дано суду пояснень що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7, було допущено порушення вимог Закону України «Про нотаріат»або Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на нежитлове приміщення, після реконструкції квартири, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_1, яке належить ОСОБА_5 Також, не заслуговує на увагу обставини, викладені в позові позивачем та пояснення представника позивача в судовому засіданні, що позивач дізналася про існування виконавчого напису лише після отримання повідомлення про призначення дати прилюдних торгів та після отримання повідомлення про оцінку. Про існування виконавчого напису нотаріуса позивач була обізнана у 2009 році, про що свідчить заява ОСОБА_5 від 04.03.2009 року, в якій вона просила направити виконавчі документи за її фактичним місцем проживання у смт. Широке. Також, судом враховано, що позивач, будучи обізнаною про  існування виконавчого напису та про наявність виконавчого провадження, відкритого державним виконавцем Саксаганського відділу ДВС, ще в 2009 році, не скористалась правами, передбаченими ст.11-1 ЗУ «Про виконавче провадження», в тому числі, правом оскаржити дії державних виконавців під час виконавчого провадження в разі порушення її прав.

При розгляді справи суд критично оцінює посилання представника позивача на норми Конституції, якими особа може бути позбавлена житла не інакше як за рішенням суду, оскільки предметом договору іпотеки є нежитлове приміщення. Також, є помилковою думка представника позивача, що звернення стягнення на майно шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису є неправомірним, оскільки таке звернення може бути вчинено лише за рішенням суду. Відповідно до ст. 590 ЦК України, звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Крім того, ст. 33 ЗУ «Про іпотеку»передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Відповідно до ст. 36 ЗУ «Про іпотеку»договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову в частині щодо виконавчого напису нотаріуса, судом прийнято до уваги, що сторони договору іпотеки №123-І/06 від 13.09.2007 року пунктом 3.1 договору визначили право іпотекодержателя  звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або шляхом задоволення вимог іпотекодержателя у спосіб, зазначений договором іпотеки.

При цьому, до вчинення виконавчого напису, позивачу в встановлений законом термін, банком було надіслано повідомлення про сплату боргу. Таким чином, виконавчий напис вчинено у визначений договором іпотеки та законом спосіб, підстав для визнання недійсним та скасування виконавчого напису нотаріуса судом не встановлено.

В частині вимоги позивача про визнання протиправними дії начальника Саксаганського відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції ОСОБА_2, суд також дійшов висновку про відмову оскільки при розгляді справи не було встановлено порушення прав та законних інтересів позивача відповідачем начальником Саксаганського відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції ОСОБА_2, протиправності дій відповідача позивачем або його представником при розгляді справи не доведено. Відповідно до ст. 60 ЦПК України, обов’язок доказування та подання доказів покладено на сторони, які мають доводити обставини з приводу яких виникає спір, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень.

З приводу пропуску строку пред’явлення виконавчого документа до виконання, судом відхилені доводи представника позивача, як такі, що не ґрунтуються на законі, оскільки відповідно до ст.22 ЗУ «Про виконавче провадження» судом встановлено, що строк пред’явлення виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7, від 08.08.2008 року переривався пред’явленням виконавчого документа до виконання з 30.04.2009 року до 30.04.2010 року, тобто до повернення виконавчого документу. Крім того, даною нормою передбачено, що у разі повернення виконавчого документа стягувачу у зв’язку з неможливістю повного або часткового виконання рішення строк пред’явлення виконавчого документа до виконання після перерви встановлюється з дня повернення виконавчого документа стягувачу, тому строк пред’явлення виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7, від 08.08.2008 року, на момент відкриття виконавчого провадження 14.07.2010 року, не закінчився.

Відповідно до ст. 88 ЦПК України, судові витрати суд покладає на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 3, 15, 61, 88, 212- 214 ЦПК України, суд

в  и  р  і  ш  и  в :

          В задоволенні позову ОСОБА_5 до ПАТ «Терра Банк», начальника Саксаганського відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції ОСОБА_2, Саксаганського відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції, третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7про визнання недійсним та скасування виконавчого напису, визнання неправомірними дій –відмовити.

Судові витрати покласти на позивача.

          Складання повного тексту рішення відкладено до 15.02.2011 року.

          На рішення суду сторони можуть подати апеляційну скаргу до апеляційного суду Дніпропетровської області протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які  брали участь у справі, але не були присутні під час проголошення рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

          Суддя                                                                                           Щеняєва І.Б.