№ 2-51/11

І М Е Н Е М       У К Р А Ї Н И

Р І Ш Е Н Н Я

14 лютого 2011 року                                                                                 сел.Софіївка

          Софіївський районний суд Дніпропетровської області в складі:                                                                                                     судді                                        Джерелейко О. Є.           

                                                            при секретарі                     Палій Л.  Г.  

                                                            з участю позивача           ОСОБА_1

                                        представників відповідача  - Обласного комунального закладу освіти Жовтневої спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату для дітей з вадами розумового та фізичного розвитку   -ОСОБА_2, ОСОБА_3                                                                      третьої особи          ОСОБА_3

            розглянувши у відкритому судовому засіданні позовну заяву  ОСОБА_1  до Обласного комунального закладу освіти «Жовтневої спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату для дітей з вадами розумового та фізичного розвитку»про  поновлення на посаді та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору-  ОСОБА_3,-          

В С Т А Н О В И В :

          ОСОБА_1 звернулася до Софіївського районного суду Дніпропетровської області  із зазначеною позовною заявою  та просить суд поновити її –ОСОБА_1- на посаді помічника вихователя Обласного комунального закладу освіти «Жовтневої спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату для дітей з вадами розумового та фізичного розвитку»; стягнути з Обласного комунального закладу освіти «Жовтневої спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату для дітей з вадами розумового та фізичного розвитку»на її користь середній заробіток за увесь час вимушеного прогулу.

В судовому засіданні позивач підтримала позовні вимоги, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві  ( а.с.1-4).

Представники відповідача ОСОБА_2 та  ОСОБА_3, який також залучений до участі по справі в якості третьої особи згідно із ухвалою суду (а.с.88),   в судовому засіданні не погоджувались з позовними вимогами ОСОБА_1 в повному обсязі, мотивуючи свої заперечення тим, що позивач ОСОБА_1 приймає участь у навчально- виховній роботі, тому до неї можливо застосувати підстави звільнення по п.3 ст.41 КЗпП України у зв»язку із вчиненням аморального проступку, звільнення було проведено за попередньою згодою  профспілкового комітету, лікарняний листок позивача викликає сумніви, оскільки позивач звернулась за медичною допомогою не за місцем свого проживання, до переведення позивача на іншу посаду не може застосовуватись ст.32 КЗпП України, оскільки працівника звільнено з підстав аморального проступку.

          Розглянувши матеріали справи в  судовому засіданні, заслухавши пояснення  позивача, представників відповідача, третьої особи, свідків, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають  задоволенню із таких підстав.

Як встановлено судом, позивач –ОСОБА_1, з 01.06.1991 року працювала на посаді помічника вихователя Обласного комунального закладу освіти «Жовтневої спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату для дітей з вадами розумового та фізичного розвитку», що підтверджують відповідні записи у трудовій книжці (а.с.7) та наказі про прийняття на роботу (а.с.134), звільнена з посади з 03.12.2010 року по ст.41 п.3 КЗпП України (вчинення працівником, який виконує виховні функції, аморального проступку, не сумісного з продовженням даної роботи) та переведена на посаду прибиральниці службових приміщень, що підтверджує витяг з наказу №12 від 02.12.2010 року  про звільнення (а.с.35) та наказ №90 від 03.12.2010 року про звільнення з займаної посади(а.с.35).

Відносно позивача ОСОБА_1 прокурором Софіївського району Дніпропетровської області 02 лютого 2011 року порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ст.125 ч.1 КК України у зв»язку із заподіянням  28 листопада 2010 року під час нічного чергування в період часу між 22-00 та 23-00 годинами вихованцю-сироті ОСОБА_5 легких тілесних ушкоджень., що підтверджує постанова про порушення кримінальної справи  (а.с.100). В судовому засіданні свідки ОСОБА_6, ОСОБА_7 пояснювали, що про побиття вихованця школи-інтернату ОСОБА_5 позивачем дізнались від самого ОСОБА_5, його свідчення підтвердили інші вихованці ОСОБА_8 та ОСОБА_9 Відповідно до акту  судово-медичного дослідження №113 від 24.01.2011 року у ОСОБА_5  виявлені садна та синець обличчя, які  за характером відносяться до легких тілесних ушкоджень (а.с.85).  

Відповідно до п.3 ч.1 ст.41 КЗпП трудовий договір  з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також   у випадку вчинення працівником, який виконує виховні функції, аморального проступку, не сумісного з продовженням даної роботи.

Розірвання договору у випадках, передбачених цією статтею, провадиться з додержанням вимог частини третьої статті 40, а у випадках, передбачених пунктами 2 і 3 –також вимог статті 43 цього Кодексу.

Частина 3 ст.40 КЗпП передбачає, що  не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності.

Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 2 і 3 статті 41 КЗпП може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника),  первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися  у присутності працівника, на якого воно внесене.  Якщо працівник або його представник не з»явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті (п»ятнадцятиденний строк). У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності. Зазначене передбачено ст.43 КЗпП.

Згідно п.28  постанови Пленуму ВСУ від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»з підстав вчинення аморального проступку , не сумісного з продовженням даної роботи (п.3 ст.41 КЗпП), можуть бути  звільнені лише ті працівники, які здіймаються виховною діяльністю, наприклад, вихователі, вчителі, викладачі, практичні психологи, соціальні педагоги, майстри виробничого навчання, методисти, педагогічні працівники позашкільних закладів.

Відповідно до ст.50 Закону України «Про освіту»до учасників  навчально-виховного процесу належать: діти дошкільного віку, вихованці, учні, студенти, курсанти, слухачі, стажисти, клінічні ординатори, аспіранти, докторанти; керівні, педагогічні, наукові, науково-педагогічні працівники, спеціалісти; батьки або особи, які їх замінюють, батьки-вихователі дитячих будинків сімейного типу; представники підприємств, установ, кооперативних, громадських організацій, які беруть участь у навчально-виховній роботі.

Позивач ОСОБА_1 в обґрунтування позовних вимог посилається на те, що  до помічника вихователя не може бути застосована як підстава для звільнення ст.41 п.3 КЗпП, оскільки до обов»язків помічника вихователя не входить виконання виховних функцій.

Представники відповідача в судовому засіданні  посилалися на те, що позивач вчинила аморальний проступок, до кола її обов»язків входило виконання виховних функцій, тому щодо звільнення позивача з посади правомірно застосовано ст.41 п.3 КЗпП.

Як встановлено з матеріалів справи , посада помічника вихователя відноситься до молодшого обслуговуючого персоналу, та не входить до переліку посад, що входять до адміністративного персоналу, педагогічних працівників чи спеціалістів, що відображено у штатному розписі (а.с.130-133). Відповідно до п.9.6. Статуту Обласного комунального закладу освіти «Жовтневої спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату для дітей з вадами розумового та фізичного розвитку»права та обов»язки навчально-допоміжного та адміністративно-обслуговуючого персоналу визначаються Правилами внутрішнього розпорядку закладу та посадовими інструкціями працівників, які затверджуються у порядку, визначеному чинним законодавством(а.с.49). Відповідно до функціональних обов»язків помічників вихователів, з якими ознайомлена під розпис позивач ОСОБА_1  (а.с.55) , до її обов»язків фактично належало слідкування за вихованцями в нічний час, контроль за освітленням та температурним режимом спалень, за гігієною дітей, є відповідальними за життя і здоров»я дітей в нічний час. Будь-яких обов»язків щодо навчально-виховної роботи на позивача, яка займала посаду помічника вихователя, покладено згідно з функціональними обов»язками (а.с.55) не було. В судовому засіданні встановлено, що позивач працювала  у вечірній та нічний час, коли відповідно до режиму дня вихованці сплять, тобто з 20-00  або  21-00 до 7-00 або 8-00 години ранку (а.с.54,106). Зазначені обставини визнано в судовому засіданні сторонами  та підтверджено свідками ОСОБА_6, ОСОБА_10 Відповідно до режиму дня (а.с.54) та внутрішкільного розпорядку дня (а.с.106)  виховні бесіди, заняття, навчальний процес відбуваються вдень –до 20-00 години, тобто  до часу виконання обов»язків помічниками вихователів. Таким чином, із наданих до суду матеріалів вбачається, що до складу трудових обов»язків помічника вихователя не входить виконання виховних функцій.

Зазначений висновок також випливає з того, що посада помічника вихователя не входить до Переліку посад педагогічних та науково-педагогічних працівників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 червня 2000 року №963. А відповідно до Класифікатора професій ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року №327, що чинний з 01.11.2010 року, посада помічника вихователя (код 5131)  входить за класифікацією професій до посад працівників, що забезпечують піклування та догляд за дітьми та відноситься до розділу 5 «Працівники сфери торгівлі та послуг». Фахівці в галузі освіти  по класифікації професій входять до іншого розділу 3 «Фахівці»за кодом 3340. Таким чином, посада помічника вихователя  належить до професії, що забезпечує піклування та догляд за дітьми.

До суду не надано інших доказів на підтвердження того, що на позивача покладено виконання виховних функцій, з чим ознайомлено під розпис позивача.

У зв»язку із викладеним суд приходить до висновку, що  до позивача, яка працювала на посаді помічника вихователя  та не виконувала виховних функцій не може  застосовуватись як підстава для звільнення п.3 ст.41 КЗпП.

Позивач звільнена з посади помічника вихователя з 03.12.2010 року, що підтверджує витяг з наказу №12 від 02.12.2010 року  про звільнення (а.с.35) та наказ №90 від 03.12.2010 року про звільнення з займаної посади(а.с.35). Видання двох наказів про звільнення директор школи ОСОБА_3 в судовому засіданні пояснював тим, що в наказі від 02.12.2010 року було зазначено про те, що позивача звільнено з 03.12.2010 року, тому 03.12.2010 року було на підтвердження звільнення видано ще один наказ №90 для проведення виплат бухгалтерією. Таким чином, звільнення позивача з займаної посади помічника вихователя проведено 03.12.2010 року у період її тимчасової непрацездатності, що підтверджує копія листка непрацездатності, відповідно до якого позивач перебувала на стаціонарному лікуванні з 03.12.2010 року по 13.12.2010 року (а.с.34). Даний листок непрацездатності оплачений відповідачем, що підтверджує розрахунок на а.с.34 та 126. Перебування позивача на лікуванні підтверджується також виписним епікризом (а.с.135).  Суд не може взяти до уваги заперечення представників відповідача щодо того, що медична допомога надавалась не за місцем проживання позивача, оскільки відповідно до ст.38 Основ законодавства України про охорону здоров'я «Кожний пацієнт, який досяг чотирнадцяти років і який звернувся за наданням йому медичної допомоги, має право на вільний вибір лікаря, якщо останній може запропонувати свої послуги, та вибір методів лікування відповідно до його рекомендацій. Кожний пацієнт має право, коли це виправдано його станом, бути прийнятим в будь-якому державному лікувально-профілактичному закладі за своїм вибором, якщо цей заклад має можливість забезпечити відповідне лікування».

У  зв»язку із викладеним звільнення позивача в період її тимчасової непрацездатності є порушенням частини третьої статті 40 КЗпП, що застосовується на підставі ст.41 КЗпП.

Відповідно до  списку  членів профспілки позивач  ОСОБА_1 є членом профспілкового комітету Обласного комунального закладу освіти «Жовтневої спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату для дітей з вадами розумового та фізичного розвитку»(а.с.107). Даний профспілковий комітет є  складовою Софіївської районної організації профспілки працівників освіти і науки України, що підтверджує довідка на а.с.109, положення про первинну профспілкову організацію на а.с.78  та свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи на а.с.110.

Відповідно до виписки з протоколу №85 засідання профспілкового комітету від 02.12.2010 року дано згоду на звільнення ОСОБА_1 із займаної посади помічника вихователя за скоєння аморального вчинку, не сумісного з продовженням даної роботи (а.с.77). Із наданого протоколу слідує, що засідання відбувалось у відсутність позивача, причина невідома, на телефонні дзвінки не відповідає . В судовому засіданні свідки ОСОБА_6, ОСОБА_7 пояснювали, що запрошували ОСОБА_1 на засідання профспілкового комітету через її чоловіка, особисто позивач запрошення не отримувала. У  випадку неявки особи на засідання профспілкового комітету відповідно до вимог ст.43 КЗпП  необхідно було повторно викликати позивача і лише у випадку повторної неявки позивача, вирішувати питання щодо надання дозволу на звільнення. Однак вимоги ст.43 КЗпП дотримано не було, надання згоди на звільнення відбулось під час першої неявки позивача, тобто  з порушенням чинного законодавства.

Таким чином, звільнення позивача проведено з порушенням вимог частини третьої статті 40 , п.3 ст.41, ст.43 КЗпП.

Переведення  позивача ОСОБА_1 на посаду прибиральниці службових приміщень відповідно до наказу №12 від 02.12.2010 року проведено також з порушенням чинного законодавства, а саме ст.32 КЗпП, оскільки позивач згоди на переведення не давала , про істотну зміну умов праці не була повідомлена. Таким чином, переведення позивача на посаду прибиральниці службових приміщень проведено з порушенням ст.32 КЗпП.

Враховуючи викладене, наявні підстави для поновлення позивача на посаді  помічника вихователя.

          Відповідно до  ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

          Обчислення середньої заробітної плати у випадку вимушеного прогулу проводиться згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів  України від 08.02.1995 року №100 із наступними змінами і доповненнями. Відповідно до п.2 зазначеного Порядку у випадку вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов»язана відповідна виплата.

          Як встановлено судом, час вимушеного прогулу складає з 3 грудня 2010 року, тобто коли звільнено позивача з посади,  по 14 лютого  2011 року –дату  винесення рішення суду про поновлення на посаді та  складає 37 робочих дні (зміни). Кількість робочих днів обраховано виходячи із розпорядку роботи помічників вихователя, а саме: робочі зміни для помічників вихователя встановлено через день, що визнали в судовому засіданні позивач ОСОБА_1, представник відповідача –директор школи ОСОБА_3, який пояснив, що помічники вихователя працюють з 20-00 до 7-00 або з 21-00 до 08-00 через день, що в сумарному обліку за 2 тижні не перевищує 40годинного робочого тижня, що витікає з режиму дня та підтверджується табелями обліку робочого часу, свідок ОСОБА_10, яка дала аналогічні пояснення; також зазначене підтверджується табелями обліку робочого часу на а.с.127-129, в яких відображено робочий час працівників, в тому числі помічників вихователя, оскільки періодичність змін та їх тривалість для помічників вихователів не встановлено ні колективним договором, розділ 3 «Трудові відносини»(а.с.56-73), ні функціональними обов»язками помічників вихователів (а.с.55), ні внутрішкільним розпорядком дня (а.с.106) чи  режимом дня (а.с.54). Інших доказів на підтвердження режиму роботи помічників вихователя сторонами суду не надано. Наявність графіків змінності в судовому засіданні заперечувала позивач ОСОБА_1, оскільки вона з ними не була ознайомлена, про їх існування не знає,  свідок ОСОБА_10 підтвердила пояснення позивача та пояснила, що з графіками змінності її не було ознайомлено, про  те, що вона працює з 20-00 до 7-00 або з 21-00 до 08-00 через день знає  без відповідних на те документів. В судовому засіданні також не встановлено наявності у відповідача Правил внутрішнього трудового розпорядку, оскільки до суду надано було режим дня (а.с.54) та внутрішкільний розпорядок дня (а.с.106), в яких не встановлено режиму роботи помічників вихователя.

 Кількість фактично відпрацьованих робочих днів позивачем за два повних місяці до звільнення становить  30 днів (15  робочих дні у жовтні 2010 року + 15 робочих дні у листопаді 2010 року), що підтверджується табелями обліку робочого часу  на а.с.128.129.

Згідно з п.3  Порядку  обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів  України від 08.02.1995 року №100 із наступними змінами і доповненнями «усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, у якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо ...»Згідно з п.8 зазначеного Порядку «нарахування виплат , що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна)  заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством,- на число календарних днів за цей період».

          У зв»язку із зазначеним суд приймає до уваги довідку про заробітну плату на а.с.105, відповідно до якої  у жовтні та листопаді 2010 року позивачу нараховано 1453,86грн. х 2 =2907,72 грн.          Середньоденний заробіток становить 2907,72 грн. / 30 днів =   96,92   грн./день.

          Сума середньої заробітної плати за вимушений прогул становить   96,92   грн./день. х 37 (кількість робочих днів з дня звільнення до дати винесення рішення)  =  3586,04  грн. (сума зазначена без вирахування відповідних податків та зборів)

          Відповідно до розшифрування виплати заробітної плати за грудень 2010 року позивачу  були нараховані кошти у зв»язку із непрацездатністю, що мала місце з 03 по 13 грудня 2010 року, в сумі 538,11грн. (239,16+ 298,95)  (а.с.126), тому на зазначену суму має бути зменшено суму середньої заробітної плати  за час вимушеного прогулу:

3586,04  грн.- 538,11грн.=3047грн.93коп.

Заробітна плата за вимушений прогул в сумі 3047грн.93коп. має бути стягнута з відповідача.           

          Відповідно до ч.3 ст.88 ЦПК України, якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача у дохід  держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

          Позивачка відповідно до п.1 ст.4 Декрету Кабінету Міністрів України «Про державне мито»звільнена від сплати державного мита, що є судовим збором, а тому з відповідача в дохід держави підлягає стягненню 51 грн. + 8,5  грн.= 59,5грн. судового збору.

          За змістом ст.81 ЦПК України не підлягають оплаті при зверненні до суду і покладаються на сторони після розгляду справи судом витрати на інформаційно-технічне забезпечення у справах про поновлення на роботі .

          За таких обставин з відповідача підлягають стягненню в дохід держави витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи в сумі 120 грн.00 коп.                                                                                                                                                                На пiдставi викладеного та керуючись ст.ст.10, 11, 60, 81,88, 212-215, п.п.2, 4 ч.1 ст.367 ЦПК України, суд-

В И Р І Ш И В:

Позовнi вимоги  ОСОБА_1  до Обласного комунального закладу освіти «Жовтневої спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату для дітей з вадами розумового та фізичного розвитку»про поновлення на посаді та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору-  ОСОБА_3   задовольнити  повністю.

Поновити ОСОБА_1  на посаді помічника вихователя Обласного комунального закладу освіти «Жовтневої спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату для дітей з вадами розумового та фізичного розвитку» .

Стягнути з Обласного комунального закладу освіти «Жовтневої спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату для дітей з вадами розумового та фізичного розвитку»   на користь ОСОБА_1  3047 (Три тисячі сорок сім) гривень 93 копійки  середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Стягнути з Обласного комунального закладу освіти «Жовтневої спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату для дітей з вадами розумового та фізичного розвитку» на користь держави судовий збір в сумі 59 (П»ятдесят дев»ять) гривень 50 копійок, витрати на інформаційно- технічне забезпечення розгляду справи в сумі 120 (Сто двадцять) грн.00коп.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення  заробітку в межах суми платежу за один місяць підлягає негайному виконанню.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом десяти днів до Апеляційного суду Дніпропетровської області через Софіївський районний суд Дніпропетровської області.

Суддя:                                                                                О. Є. Джерелейко