Справа № 4-44/2011

ПОСТАНОВА

Іменем України

02 лютого 2011 року Іллічівський міський суд Одеської області у складі:

головуючого –судді Максимович Г.В.

при секретарі Чернявській М.В.

за участю:

прокурора –Клянцко М.В.

слідчого Сара О.О.

скаржника - ОСОБА_1,

захисника - адвоката ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за скаргою ОСОБА_1 на постанови про порушення кримінальних справ № 123201000014, № 123201000015 від 18 листопада 2010 року, на постанову про порушення кримінальної справи № 123201000017 від 24 грудня 2010 року щодо службових осіб ТОВ «Мортехсервіс агент», винесених за ознаками злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч.2 ст. 366 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою в порядку ст.236-7, ст. 236-8 КПК України на постанови про порушення кримінальних справ № 123201000014, № 123201000015 від 18 листопада 2010 року, на постанову про порушення кримінальної справи № 123201000017 від 24 грудня 2010 року щодо службових осіб ТОВ «Мортехсервіс агент», винесених за ознаками злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України і просить скасувати вказані постанови, посилаючись на те що, кримінальні справи були порушені без достатніх правових підстав, в порушення вимог ст. ст. 94, 98 КПК України.

У судовому засіданні скаржник ОСОБА_1 скаргу підтримав та просив її задовольнити з вказаних у скарзі підстав.

Прокурор заперечував проти задоволення скарги.

Слідчий Сара А.А. вважає, що були всі приводи та підстави для порушення кримінальних справ.

Суд дослідивши та перевіривши матеріали, які стали підставою та приводом для порушення кримінальних справ встановив.

18 листопада 2010 року Іллічівською транспортною прокуратурою порушено кримінальну справу № 123201000014 за фактом розтрати службовими особами ТОВ «Мортехсервіс агент»державних грошових коштів ДП «Іллічівський морський торговельний порт»по договору № 203-ОТ від 18.03.2010 року шляхом зловживання службовим становищем у особливо великих розмірах у сумі 467 000,00 грн., складання та видачі службовими особами ТОВ «Мортехсервіс агент»завідомо неправдивого документа –акту виконаних робіт ПП «Торговий дім Влад»від 03.04.2010 року, за ознаками злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України.

18 листопада 2010 року Іллічівською транспортною прокуратурою порушено кримінальну справу № 123201000015 за фактом розтрати службовими особами ТОВ «Мортехсервіс агент»державних грошових коштів ДП «Іллічівський морський торговельний порт»по договору № 568-ОТ від 27.07.2010 року шляхом зловживання службовим становищем у особливо великих розмірах у сумі 720 439,00 грн., складання та видачі службовими особами ТОВ «Мортехсервіс агент»завідомо неправдивого документа –акту виконаних робіт ПП «Транс Строй»від 16.08.2010 року, за ознаками злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України.

24 грудня 2010 року Іллічівською транспортною прокуратурою порушено кримінальну справу № 123201000017 за фактом розтрати службовими особами ТОВ «Мортехсервіс агент»державних грошових коштів ДП «Дельта-лоцман»по договору № 64/В-10 від 18.02.2010 року шляхом зловживання службовим становищем у особливо великих розмірах у сумі 486 653,04 грн, за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Як вбачається з оскаржуваних постанов, Іллічівський транспортний прокурор, керувався тим, що в ході перевірки в порядку загального нагляду, було встановлено, що службові особи ТОВ «Мортехсервіс агент»розтратили державні грошові кошти ДП «Іллічівський морський торговельний порт»по договору № 203-ОТ від 18.03.2010 року, № 568-ОТ від 27.07.2010 року та державні кошти ДП «Дельта-лоцман»по договору № 64/В-10 від 18.02.2010 року шляхом зловживання службовим становищем у особливо великих розмірах.

На підставі цього, Іллічівський транспортний прокурор дійшов до висновку, що в діях посадових осіб ТОВ «Мортехсервіс агент»встановлено ознаки складу злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України та порушив кримінальні справи.

Підставами до порушення справ послугували рапорт помічника прокурора та матеріали перевірки у яких, на думку Іллічівського транспортного прокурора, містяться достатні данні, що вказують на наявність ознаків злочинів.

Відповідно до п. 8 Постанови № 6 Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи»розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суддя повинен перевірити: чи були наявними на час порушення справи передбачені частиною першою статті 94 КПК приводи; чи мала особа, яка порушила справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину (частина друга статті 94 КПК) законність джерел отримання цих даних; чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею встановлений для цього порядок (стаття 98 КПК).

Підставою для порушення кримінальної справи згідно з частиною другою статті 94 КПК є достатні дані, за умови законності джерел їх отримання, що вказують на наявність ознак злочину та свідчать про реальність конкретної події злочину, на основі яких після порушення справи встановлюються об’єктивні ознаки скоєного або підготовленого злочину.

Суд приходить до висновку, що для порушення кримінальних справ був законний привід – безпосереднє виявлення злочину (на думку прокурора) прокурором, дані, отримані в ході перевірки, отримані із законних джерел, постанову прийнято компетентною особою.

Але, оцінюючи матеріали справи, і не вирішуючи заздалегідь питання, які вирішуються судом при розгляді справи, суд приходить до висновку, що на момент прийняття рішень про порушення кримінальних справ були відсутні достатні дані про наявність ознак злочинів, які б свідчили про реальність конкретної події злочину.

Відсутніх достатніх даних про наявність ознак злочинів, які б свідчили про реальність конкретних подій злочинів, а саме злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України, підтверджується висновками, зробленими у постанові про порушення кримінальної справи та матеріалами дослідчої перевірки і спростовуються наступним.

Відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину, а ч. 1 ст. 98 КПК України передбачає, що при наявності приводів і підстав, зазначених у статті 94 КПК, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування.

          У постановах про порушення кримінальних справ вказано, що тендерним комітетом ДП «Іллічівський морський торговельний порт»та ДП «Дельта-лоцман»за результатами оцінки та акцепту тендерних пропозицій учасників закупівлі робіт з ремонту морських суден (згідно протоколів) ТОВ «Мортехсервіс агент»визнано переможцем закупівлі.

          На підставі рішень тендерних комітетів між ДП «ІМТП», ДП «Дельта-лоцман»(замовник) та ТОВ «Мортехсервіс агент»(виконавець) укладено договори підряду, предметом яких є виконання робіт з ремонту морських суден відповідно до специфікації, яка є додатком до договору.

          Тобто, між ТОВ «Мортехсервіс агент», ДП «ІМТП»та ДП «Дельта-лоцман»виникли господарські правовідносини на підставі договорів підряду, відповідно до яких ТОВ «Мортехсервіс агент»взяло на себе зобов’язання на свій ризик та із своїх матеріалів відремонтувати морські судна, а державні підприємства - прийняти роботи та сплатити за них певну суму.

          У статті 191 КК передбачено кримінальну відповідальність за три форми вчинення злочину —привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Предметом розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо.

При розтраті ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.

Така позиція викладена у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності»№ 10 від 06.11.2009 року.

Кошти, перераховані державними підприємствами за ремонт морських суден на підставі договорів підряду, не передавались ТОВ «Мортехсервіс аген»у розпорядження, управління, доставки використання або зберігання, і при отриманні їх останнім, з моменту передачі (отримання) стали його власністю на підставі ч. 1 ст. 334 Цивільного кодексу України. Тобто, з моменту отримання ТОВ «Мортехсервіс аген»коштів вони перестали бути державними на законних підставах –за результатами тендеру та на підставі укладеного договору підряду і вибули з володіння державних підприємств на законних підставах.

Окрім того, відсутня така ознака злочину, передбаченого ст. 191 КК України, як безоплатне обернення, оскільки, державні підприємства за актом здавання прийомки виконаних робіт прийняли від ТОВ «Мортехсервіс агент»відремонтовані морські судна і за сплачені кошти фактично оплатно отримали виконані роботи.

          Вищевикладені фактичні данні повністю спростовують висновки прокурора, зроблені у постановах про порушення кримінальних справ, про те, що службові особи ТОВ «Мортехсервіс аген»здійснили розтрату державних грошових коштів ДП «Іллічівський морський торговельний порт»та ДП «Дельта-лоцман»по договорам підряду, так як з моменту отримання коштів ТОВ «Мортехсервіс агент»вони не були державними і за сплачені кошти державні підприємства отримали виконані роботи відповідно до укладених договорів.

Суд також приходить до висновку, що на момент прийняття рішення про порушення кримінальних справ за ч. 2 ст. 366 КК України були відсутні достатні дані про наявність ознак цього злочину.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням замовника, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу

Акт виконаних робіт відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»є первинним документом, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення. Акт є двостороннім документом, тобто підписується посадовими особами господарюючих суб’єктів –контрагентами.

На момент порушення кримінальної справи були відсутні достатні данні, які б вказували на те, що акти виконаних робіт з ремонту морських суден складені між ТОВ «Мортехсервіс агент»та субпідрядними підприємствами були складені посадовими особами ТОВ «Мортехсервіс агент», а також відсутні дані про видачу цих документів іншим особам.

Окрім того, основною ознакою злочину, передбаченого ст. 366 КК України є його предмет –офіційний документ. Діюче законодавство не дає визначення офіційного документу, але можна прийти до висновку, що це документ, який містить інформацію з відкритим (вільним) доступом.

Стаття 862 Цивільного кодексу України передбачає, що інформація, отримана сторонами за договором підряду є конфіденційною, а тому відповідно до ст. 30 Закону України «Про інформацію»є інформацією з обмеженим доступом. Так як акт виконаних робіт було складено на вимогу і на виконання договору підряду, який, відповідно до діючого законодавства, містить інформацію з обмеженим доступом, то він не може бути офіційним документом, і, відповідно, предметом злочину, передбаченого ст. 366 КК України.

За змістом ч. 2 ст. 94 КПК України під підставами до порушення кримінальної справи розуміється існування достатніх даних, які вказують на наявність декількох (не менше двох) ознак злочину.

Перелік ознак злочину визначений у ч.1 ст. 11 КК України.

Відповідно до цієї норми закону злочином є діяння (дія або бездіяльність), яке має наступні ознаки: передбаченість Кримінальним кодексом України, суспільна небезпечність, винність, вчинення суб’єктом злочину.

В матеріалах перевірки, які стали підставою для порушення кримінальних справ, відсутні декілька (не менше двох) ознак злочину, які б вказували на те, що посадові особи ТОВ «Мортехсервіс агент»здійснили злочини, передбачені ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України.

Стаття 3 Цивільного кодексу України встановлює свободу укладення договору та свободу підприємницької діяльності, яка не заборонена законом.

Укладення договору субпідряду не є суспільно небезпечним, акт виконаних робіт за договором підряду не є офіційним документом.

          Відповідно до ст.236-8 КПК України суд, задовольняючи скаргу, скасовує постанову про порушення справи.

Із зазначеного суд дійшов висновку, що скарга ОСОБА_1 обґрунтована та підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 19, 55 Конституції України, Постановою № 6 Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи», ст. ст. 94-98, 234, 236-7, 236-8 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу ОСОБА_1 на постанови про порушення кримінальних справ № 123201000014, № 123201000015 від 18 листопада 2010 року, на постанову про порушення кримінальної справи № 123201000017 від 24 грудня 2010 року щодо службових осіб ТОВ «Мортехсервіс агент», винесених за ознаками злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України - задовольнити.

Постанову Іллічівської транспортної прокуратури від 18 листопада 2010 р. про порушення кримінальної справи № 123201000014 за фактом розтрати службовими особами ТОВ «Мортехсервіс агент»державних грошових коштів ДП «Іллічівський морський торговельний порт»по договору № 203-ОТ від 18.03.2010 року шляхом зловживання службовим становищем у особливо великих розмірах у сумі 467 000,00 грн., складання та видачі службовими особами ТОВ «Мортехсервіс агент»завідомо неправдивого документа –акту виконаних робіт ПП «Торговий дім Влад»від 03.04.2010 року, за ознаками злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України –скасувати.

Постанову Іллічівської транспортної прокуратури від 18 листопада 2010 р. про порушення кримінальної справи № 123201000015 за фактом розтрати службовими особами ТОВ «Мортехсервіс агент»державних грошових коштів ДП «Іллічівський морський торговельний порт»по договору № 568-ОТ від 27.07.2010 року шляхом зловживання службовим становищем у особливо великих розмірах у сумі 720 439,00 грн., складання та видачі службовими особами ТОВ «Мортехсервіс агент»завідомо неправдивого документа –акту виконаних робіт ПП «Трас Строй»від 16.08.2010 року, за ознаками злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України –скасувати.

Постанову Іллічівської транспортної прокуратури від 24 грудня 2010 р. про порушення кримінальної справи № 123201000017 за фактом розтрати службовими особами ТОВ «Мортехсервіс агент»державних грошових коштів ДП «Дельта-лоцман»по договору № 64/В-10 від 18.02.2010 року шляхом зловживання службовим становищем у особливо великих розмірах у сумі 486 653,04 грн., за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України –скасувати.

Постанова може бути оскаржена протягом семи діб з дня її винесення до апеляційного суду Одеської області. Подача апеляції не зупиняє виконання постанови.

Суддя