Дата документу 12.01.2022 Справа № 332/906/16-к

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЄУ № 332/906/16-к                        Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1

Провадж. № 11-кп/807/203/22                 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула 12 січня 2022 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні – прокурора Вознесенівської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 7 травня 2021 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

раніше судима:

- 19.04.1999 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.141, ч.2 ст. 143 КК (редакції 1960 року) України до 3 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки та штраф у розмірі 680 грн.;

- 21.05.2001 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.140 КК України (редакції 1960 року) до 9 місяців позбавлення волі. На підставі вимог ст.43 КК України (редакції 1960 року) частково приєднано невідбутий строку за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19.04.1999 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі та штрафом у розмірі 680 грн. Звільнилася 30.05.2003 року умовно-достроково (1 рік 13 днів);

- 15.06.2004 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі вимог ст.71 КК України частково приєднано невідбутий строк за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21.05.2001 року та остаточно призначено покарання у виді 1 року 3 місяців. Звільнилася 30.06.2005 року за відбуттям строку покарання;

- 20.11.2007 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням строком 1 рік 6 місяців;

- 25.03.2008 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі вимог ст.71 КК України частково приєднано невідбутий строк за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20.11.2007 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнилася 29.04.2011 року за відбуттям строку покарання;

- 28.01.2013 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням строком 3 роки;

- 16.07.2015 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі вимог ст.71 КК України частково приєднано невідбутий строк за вироком Комунарського районного суду м Запоріжжя від 28.01.2013 року та остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця. Звільнилась 21.09.2017 року умовно-достроково (1 рік 3 місяці 24 дня

обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

25.12.2015 року близько 18-00 години ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_2 , підійшовши до раніше незнайомого йому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, заздалегідь не збираючись його повертати, скориставшись тим, що останній в той час відвернувся, заволодів мобільним телефоном «Alcatel OT-701» в корпусі чорного кольору, який належить ОСОБА_9 , який в подальшому реалізував, чим завдав останньому матеріальну шкоду на суму 233,00 гривні.

Крім того згідно з пред`явленим органом досудового розслідування обвинуваченням, викладеним в обвинувальному акті, 24.12.2015 року близько 17-00 години ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на зупинці громадського транспорту «Кінцева» по вул. Лізи Чайкіної в м.Запоріжжі, підійшовши до раніше незнайомого йому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, заздалегідь не збираючись його повертати та, скориставшись тим, що останній в той час відвернувся, заволодів мобільним телефоном «LG G1600» в корпусі сірого кольору, який належить ОСОБА_10 , який в подальшому реалізував, чим завдав останньому матеріальну шкоду на суму 208, 00 гривень.

Також, 29.12.2015 року близько 18-00 години, ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись поблизу будинку 15 по вул. Орджонікідзе в м.Запоріжжі, підійшовши до раніше незнайомої йому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, заздалегідь не збираючись його повертати, скориставшись тим, що остання в той час відвернулася, заволодів мобільним телефоном «Nokia 6111» в корпусі сіро-чорного кольору, вартість якого згідно з товарознавчою експертизою №182 від 11.03.2016 року становить 140,00 гривень, який належить ОСОБА_11 , який в подальшому реалізував, чим завдав останній матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 за епізодами від 24.12.2015 року та від 29.12.2015 року кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Згідно лікарського свідоцтва про смерть № 4194 від 06.12.2018 року та листа КУ «Запорізьке обласне бюро СМЕ» № 01-15/1943 від 28.02.2019 року, ОСОБА_8 помер ІНФОРМАЦІЯ_5 , смерть зареєстрована в міському відділі ДРАЦ м. Запоріжжя (актовий запис № 7798 від 06.12.2018 року) (т. 3 а.п. 244-245). Розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції проводився на підставі заяви сестри померлого обвинуваченого - ОСОБА_12 в порядку ст. 525 КПК України (т. 4 а.п. 87, 101-102).

Захисник в суді першої інстанції просив виправдати померлого ОСОБА_8 , вважаючи його вину не доведеною за всіма епізодами пред`явленого обвинувачення, у зв`язку з чим місцевий суд визнав необхідним допитати усіх потерпілих, свідків, дослідити письмові докази.

За наслідком судового розгляду місцевий суд прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням за епізодом від 24.12.2015 року за недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується, а за епізодом від 29.12.2015 року за недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим, оскільки переконливих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили б винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів стороною обвинувачення не надано.

Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 7 травня 2021 року:

ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України за епізодом від 25.12.2015 року та кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за вказаним епізодом закрито у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Одночасно ОСОБА_8 визнаний невинуватим за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України за епізодами від 24.12.2015 року та від 29.12.2015 року та виправданий:

- за епізодом від 24.12.2015 року на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується;

- за епізодом від 29.12.2015 року на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Судові витрати по кримінальному провадженню ухвалено віднести за рахунок держави.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги.

       В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись з оскаржуваним вироком в частині виправдання ОСОБА_8 за епізодами злочинної діяльності від 24.12.2015 року та 29.12.2015 року за ч. 2 ст. 190 КК України, вважає його незаконним, невмотивованим та необґрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просить викликати та допитати потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , експерта ОСОБА_14 , яких суд першої інстанції безпідставно не допитав в судовому засіданні. Також просить при перевірці доводів апеляційної скарги витребувати та дослідити з Шевченківського районного суду м. Запоріжжя (суддя ОСОБА_15 ) копію диску з відеозаписом виконання Заводським ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області приводу свідка ОСОБА_16 у рамках кримінальної справи №336/606/16-к (№ пр.1-кп/336/79/17) відносно ОСОБА_8 та дослідити наступні письмові докази, а саме: 2 заяви свідка ОСОБА_17 про добровільну видачу працівникам поліції мобільних телефонів «Nокіа - 6111» в корпусі сіро-чорного кольору, «LG - G1600» в корпусі сірого кольору; протокол огляду предмету від 15.01.2016 року, а саме мобільного телефону «Nокіа - 6111» в корпусі сіро-чорного кольору; протокол огляду предмету від 19.01.2016 року, а саме мобільного телефону «LG - G1600» в корпусі сірого кольору; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2016 року за участі потерпілої ОСОБА_11 ; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.01.2016 року за участі потерпілого ОСОБА_10 ; висновок експерта № 182 від 11.03.2016 року; звіт про незалежну оцінку майна від 17.03.2016 року; постанови про приєднання до провадження речових доказів від 15.01.2016 року у кримінальному провадженні № 12016080030000182 від 15.01.2016 року мобільний телефон «Nокіа - 6111» в корпусі сіро-чорного кольору; постанови про приєднання до провадження речових доказів від 19.01.2016 року у кримінальному провадженні № 12016080030000224 від 19.01.2016 року мобільний телефон «LG – G1600» в корпусі сірого кольору; розписка потерпілого ОСОБА_10 про отримання на відповідальне зберігання мобільний телефон «LG – G1600» в корпусі сірого кольору. Вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, та закрити кримінальне провадження у зв`язку зі смертю обвинуваченого ОСОБА_8 . Вирішити питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

       В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження була невірно дана оцінка показанням свідків, а також дослідженим письмовим доказам. Так, покази свідка ОСОБА_17 не викладені у повному обсязі та відповідно не відповідають тим показам, які надані свідком в судовому засіданні, не висвітлено позицію щодо належності та допустимості цих показів, фактично судом не надано їм оцінку та не взято їх до уваги.

       Вважає хибними та необґрунтованими твердження районного суду про те, що недопитана потерпіла ОСОБА_13 не надала суду жодних показів з приводу обставин вчинення кримінального правопорушення відносно померлої ОСОБА_11 .

       Також не погоджується з твердженнями суду першої інстанції щодо відсутності події вчинення кримінального правопорушення за епізодом від 24.12.2015 року, вчиненого відносно потерпілого ОСОБА_10 на підставі того, що останній в судовому засіданні у іншому складі суду подав заяву про те, що він не є потерпілим, оскільки, нібито, ніколи не мав у користуванні мобільного телефону, зазначеного в обвинувальному акті та відповідно ніколи не надавав його ОСОБА_8 , оскільки суд безпосередньо не перевірив вказані покази, викладені в заяві, та їх достовірність у потерпілого ОСОБА_10 , останнього не допитано під час судового розгляду, що є неповнотою судового розгляду.

       Крім того, вказує, що суд безпідставно не взяв до уваги як докази вини обвинуваченого, наступні докази, що в сукупності підтверджують вину ОСОБА_8 , а саме: заяви свідка ОСОБА_17 про добровільну видачу працівникам поліції мобільних телефонів «Nокіа - 6111» в корпусі сіро-чорного кольору та «LG – G1600» в корпусі сірого кольору, придбаних у ОСОБА_8 ; протокол огляду предмету від 15.01.2016 року - мобільного телефону «Nокіа - 6111»; протокол огляду предмету від 19.01.2016 року - мобільного телефону «LG – G1600» в корпусі сірого кольору; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2016 року за участі потерпілої ОСОБА_11 ; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.01.2016 року за участі потерпілого ОСОБА_10 ; висновок експерта № 182 від 11.03.2016 року щодо ринкової вартості мобільного телефону «Nокіа - 6111» в корпусі сіро-чорного кольору; звіт про незалежну оцінку майна від 17.03.2016 року щодо ринкової вартості мобільного телефону «LG – G1600» в корпусі сірого кольору; постанови про приєднання до провадження речових доказів від 15.01.2016 року та від 19.01.2016 року; розписку потерпілого ОСОБА_10 про отримання на відповідальне зберігання мобільного телефону «LG – G1600» в корпусі сірого кольору.

       Вказує, що суд, допустивши неповноту судового розгляду і роблячи висновки про неможливість прийняття як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.01.2016 року за участі потерпілого ОСОБА_10 , не перевірив на відповідність вимог КПК України проведення даної процесуальної (слідчої) дії шляхом виклику та допиту понятих та потерпілого ОСОБА_10 . Заява ОСОБА_10 , надана в 2017 році іншому складу суду, в судовому порядку не розглянута та не перевірена, особа, яка її подала, належним чином судом не встановлена, відповідні документи, що підтверджують особу суду не надано. У зв`язку з цим, достовірно не можна стверджувати, що вказана заява подана саме потерпілим ОСОБА_10 і він дійсно підтверджує, що ніколи не був потерпілим у даному кримінальному провадженні, в нього мобільний телефон ОСОБА_8 не викрадав і в процесуальній (слідчій) дії як впізнання особи за фотознімками він не приймав участь та розписку про отримання на відповідальне зберігання мобільного телефону «LG – G1600» в корпусі сірого кольору, який оглядався, він не писав, речовий доказ йому не передавався та через це він даний речовий доказ надати суду не може. Суд не призначив судову почеркознавчу експертизу для перевірки достовірності написання розписки про отримання на відповідальне зберігання мобільного телефону саме потерпілим ОСОБА_10 .

       Вважає хибними висновки суду про те, що висновок експерта № 182 від 11.03.2016 року та звіт про незалежну оцінку майна від 17.03.2016 року не доводять вину ОСОБА_8 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, оскільки дані докази в сукупності з іншими доказами підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України, впливаючи на кваліфікацію дій ОСОБА_8 , розмір спричиненої шкоди від злочинних дій останнього та підтверджують наявність речових доказів, які оглядались експертом та за результатами чого складався звіт про незалежну оцінку майна від 17.03.2016 року.

       Суд допустив порушення п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, що виразилось в ігноруванні судом неодноразових клопотань сторони обвинувачення про виклик та допит потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_13 .

У судове засідання апеляційної інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_8 – адвокат ОСОБА_18 , будучи належним чином повідомленою про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явилась, про причини своєї неявки суд не повідомила. Враховуючи дані обставини та відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний суд проводить апеляційний розгляд без участі захисника.

У судове засідання апеляційної інстанції законний представник обвинуваченого – ОСОБА_12 не з`явилась, суд доклав зусиль для повідомлення останньої про апеляційний розгляд.

При цьому, на адресу апеляційного суду надійшов рапорт старшого оперуповноваженого СКП відділення поліції № 1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області капітана поліції ОСОБА_19 щодо неможливості забезпечити явку ОСОБА_12 в судове засідання апеляційного суду, яке призначене на 12.01.2022 року, у зв`язку з відсутністю останньої за відомим місцем проживання, ОСОБА_12 веде аморальний спосіб життя, встановити її місце перебування не вдалося.

Враховуючи дані обставини та відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний суд проводить апеляційний розгляд без участі даних осіб.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні просив закрити апеляційне провадження у зв`язку з тим, що виправданий ОСОБА_8 помер.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Колегія суддів не вбачає підстав до задоволення апеляційної скарги прокурора, доводи якої не перевіряються, зважаючи на те, що кримінальне провадження з перегляду вироку місцевого суду в апеляційному порядку підлягає закриттю, з таких підстав.

Пунктом 5 частини 1 статті 284 КПК України передбачено закриття кримінального провадження в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

Згідно з ч. 7 ст. 284 КПК України у разі встановлення під час судового провадження обставин, передбачених п.п. 5-9, 9-1 ч. 1 цієї статті, а також у випадку, передбаченому п.п. 2, 3 ч. 2 цієї статті, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.

Згідно лікарського свідоцтва про смерть № 4194 від 06.12.2018 року та листа КУ «Запорізьке обласне бюро СМЕ» № 01-15/1943 від 28.02.2019 року, ОСОБА_8 помер ІНФОРМАЦІЯ_5 , смерть зареєстрована в міському відділі ДРАЦ м. Запоріжжя (актовий запис № 7798 від 06.12.2018 року) (т. 3 а.п. 244-245).

Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за епізодом від 25.12.2015 року та кримінальне провадження за вказаним епізодом закрито у зв`язку зі смертю обвинуваченого. Крім того, ОСОБА_8 визнаний невинуватим за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, за епізодами від 24.12.2015 року та від 29.12.2015 року та виправданий.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що вирок місцевого суду оскаржується виключно стороною обвинувачення та лише в частині виправдання ОСОБА_8 .

Тобто, питання щодо реабілітації померлого не стоїть.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Отже, статтею 417 КПК України передбачено скасування, за наявності певних обставин, лише обвинувального вироку.

За таких обставин, вирок відносно ОСОБА_8 в частині його виправдання, з урахуванням положень ст. 417 КПК України, скасуванню не підлягає.

Відсутність вимоги законодавця до скасування виправдувального вироку в разі смерті особи, яка притягувалась до кримінальної відповідальності, унеможливлює прийняття такого рішення.

Так як смерть обвинуваченого у більшості випадків робить апеляційне провадження безпредметним, оскільки застосування до особи, яка померла, кримінально-правових наслідків діяння є неможливим. Припинення кримінального переслідування особи, яка померла, дозволяє уникнути надмірного витрачання ресурсів держави, адже продовження такого переслідування виключно заради формального визнання померлого винуватим у вчиненні злочину, як правило, не має жодного практичного сенсу.

Отже, вищенаведені положення кримінального процесуального закону та факт смерті ОСОБА_8 унеможливлюють здійснення розгляду кримінального провадження з перегляду в апеляційному порядку вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя від 7 травня 2021 року в частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України (за епізодами від 24.12.2015 року та від 29.12.2015 року), а тому його слід закрити, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові ЄУ № 761/24101/15-к (провадження 51-870км19) від 21.11.2019 року.

Керуючись ст. 284, 404, 405, 417, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

кримінальне провадження з перегляду в апеляційному порядку вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя від 7 травня 2021 року відносно ОСОБА_8 в частині його виправдання закрити внаслідок смерті ОСОБА_8 .

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4