ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

__________________________________________________________________

Справа № 641/5382/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/818/2542/21         Суддя доповідач ОСОБА_2

Категорія: Умисне вбивство

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого – судді                - ОСОБА_2 ,

суддів                                - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі                        - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора                - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого                - ОСОБА_7 ,

захисників                        - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілого                        - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисників обвинуваченого на вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 18 травня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Комінтернівського районного суду міста Харкова від 18 травня 2021 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, з призначенням покарання:

за ч. 3 ст. 187 КК України до восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

за ч. 3 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України до десяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання - у виді позбавлення волі строком на одинадцять років з конфіскацією всього належного йому майна.

Цим же рішенням суду вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів по справі.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 тривалий час товаришував з ОСОБА_11 , матір якого – ОСОБА_12 в період часу з 2010 року до 2014 року зустрічалась з ОСОБА_10 , 1957 року народження. Приблизно в 2014-2015 роках ОСОБА_11 випадково дізнався, що після розриву відносин між його матір`ю та ОСОБА_10 останній, з метою збереження відносин з ОСОБА_12 , запропонував їй значну суму грошових коштів щоб не розривати відносини між ними. Приблизно у 2015 році ОСОБА_11 розповів своїм знайомим, у тому числі ОСОБА_7 , що співмешканець його матері – ОСОБА_10 запропонував їй значну суму грошових коштів для збереження їх відносин. Таким чином, ОСОБА_7 стало відомо про наявність у ОСОБА_10 грошових коштів, які останній зберігав за місцем свого мешкання. Приблизно у січні 2017 року у ОСОБА_13 , у зв`язку із скрутним матеріальним становищем, виник злочинний намір, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, яке знаходилось у володінні ОСОБА_10 , а саме - грошовими коштами останнього. З метою реалізації свого злочинного умислу, 13.01.2017 року близько 19:00 годин ОСОБА_14 , будучи обізнаним, що за місцем мешкання ОСОБА_10 зберігаються грошові кошти, достовірно знаючи адресу його мешкання, з метою отримання інформації про спосіб життя останнього, взявши з собою книгу ОСОБА_15 « ІНФОРМАЦІЯ_2 », прибув за адресою: АДРЕСА_2 , де, під виглядом кур`єра, передав вказану книгу ОСОБА_10 , після чого пішов геть. 11.01.2018 року близько 19:00 годин ОСОБА_14 , не маючи законного джерела доходу, потребуючи грошових коштів для проживання, будучи обізнаним, що за місцем мешкання ОСОБА_10 зберігаються грошові кошти, достовірно знаючи адресу його мешкання, продовжуючи збір інформації про спосіб життя потерпілого та склад його сім`ї, взявши з собою книгу Патрік Зюскінд «Парфумер», прибув за адресою: АДРЕСА_2 , де, під виглядом кур`єра, передав вказану книгу ОСОБА_10 , після чого пішов геть. Далі, ОСОБА_14 , отримавши необхідну для нього інформацію про спосіб життя ОСОБА_10 , розуміючи, що останній проживає один, є особою похилого віку, має невелику комплекцію та у зв`язку із чим останній не зможе чинити достатній опір, будучи обізнаним, що за місцем мешкання ОСОБА_10 зберігаються грошові кошти, достовірно знаючи адресу його мешкання, ОСОБА_7 вирішив реалізувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_10 шляхом вчинення розбійного нападу. Водночас, для безперешкодного доступу до приміщення квартири, ОСОБА_7 вирішив знову представитись кур`єром, для чого взяв з собою книгу ОСОБА_16 «Аутодафе». Передбачаючи, що під час заволодіння майном з боку ОСОБА_10 можливий опір, з метою придушення такого опору та доведення свого злочинного умислу щодо протиправного заволодіння чужим майном до кінця, ОСОБА_14 за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 узяв ніж, який поклав до кишені куртки. Того ж дня, тобто 16.01.2018 року близько 19:05 годин ОСОБА_14 , з метою вчинення розбійного нападу, прибув до квартири за адресою: АДРЕСА_2 та постукав у вхідні двері, які відчинив ОСОБА_10 . ОСОБА_14 , представившись кур`єром книжкового магазину, повідомив, що він приніс ОСОБА_10 посилку, для отримання якої необхідно надати документ, який посвідчує особу. ОСОБА_10 , залишивши вхідні двері квартири відчиненими, повернувся до приміщення квартири та став шукати свої документи у шафі, відкривши її таким чином, що він втратив ОСОБА_13 з поля зору. В цей час ОСОБА_14 , перебуваючи на сходинковому майданчику біля вхідних дверей до квартири ОСОБА_10 , що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, шляхом вільного доступу через незачинені двері, зайшов до квартири за адресою: АДРЕСА_2 та зачинив за собою вхідні двері, тим самим незаконно проник до житла ОСОБА_10 . Маючи можливість, але, не бажаючи відмовитись від свого злочинного умислу, ОСОБА_14 , діючи з прямим умислом та реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , тримаючи у правій руці ніж, який приніс із собою, діючи з корисливих мотивів, вимкнув світло у кімнаті, обійшов ОСОБА_10 та став позаду нього. Взявши потерпілого лівою рукою за обличчя, ОСОБА_14 притиснув його до себе та, тримаючи ніж у правій руці, приставив його до шиї ОСОБА_10 і, діючи умисно, здійснив різані рани: на правій боковій поверхні шиї у середній третині із переходом на передню поверхню шиї в нижній третині; в проекції голівки правої ключиці; на лівому плечі по передній поверхні у верхній третині; на лівому плечі в нижній третині по передній поверхні; на лівому передпліччі в верхній третині по згинальній поверхні; на лівому передпліччі в верхній третині по розгинальній поверхні та нижніх кінцівках потерпілого. ОСОБА_10 , захищаючись від ОСОБА_13 , своєю лівою рукою схопив лезо ножа, яким ОСОБА_14 наносив удари, та став його утримувати, тим самим отримавши тілесні ушкодження лівої кисті. Під час здійснення опору, ОСОБА_10 із ОСОБА_17 перемістились до вхідних дверей квартири, та, відкривши їх, потерпілий покликав на допомогу. Крик ОСОБА_10 , підіймаючись сходами, почув мешканець будинку – ОСОБА_18 . ОСОБА_7 , не маючи змоги подолати активний супротив потерпілого, суб`єктивно розуміючи, що його протиправні злочинні дії викриті сторонніми особами, з місця вчинення злочину зник. Внаслідок протиправних злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 заподіяні тілесні ушкодження: різані рани на шиї, верхніх та нижніх кінцівках, які належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6-ти днів, але не більше 3-х тижнів (21 дня).

Крім того, 16.01.2018 року, приблизно о 19:05 годин ОСОБА_14 , з метою вчинення розбійного нападу, прибув до квартири за адресою: АДРЕСА_2 та постукав у вхідні двері, які відчинив ОСОБА_10 . ОСОБА_14 , представившись кур`єром книжкового магазину, повідомив, що приніс ОСОБА_10 посилку, для отримання якої необхідно надати документ, який посвідчує особу. ОСОБА_10 , залишивши вхідні двері квартири відчиненими, повернувся до приміщення квартири та став шукати свої документи у шафі, відкривши її таким чином, що він втратив ОСОБА_7 з поля зору. В цей час ОСОБА_14 , перебуваючи на сходинковому майданчику біля вхідних дверей до квартири ОСОБА_10 , що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, шляхом вільного доступу через незачинені двері, зайшов до квартири за адресою: АДРЕСА_2 та зачинив за собою вхідні двері, тим самим незаконно проник до житла ОСОБА_10 . Маючи можливість, але не бажаючи відмовитись від свого злочинного умислу, ОСОБА_14 , діючи з прямим умислом та реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 , з метою безперешкодного заволодіння його майном, вирішив вбити ОСОБА_10 та, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді заподіяння смерті іншій людині та, бажаючи їх настання, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , тримаючи у правій руці ніж, який приніс із собою, діючи з корисливих мотивів, вимкнув світло у кімнаті, обійшов ОСОБА_10 та став позаду нього. Взявши потерпілого лівою рукою за обличчя, ОСОБА_14 притиснув його до себе та, тримаючи ніж у правій руці, приставив його до шиї ОСОБА_10 і, діючи умисно, розуміючи, що шия та грудна клітина це область розташування життєво важливих органів, з метою реалізації умислу, направленого на заподіяння смерті потерпілого ОСОБА_10 , здійснив ножем поріз шиї зліва направо, після чого, продовжуючи свої протиправні дії, наніс різану рану на правій боковій поверхні шиї у середній третині із переходом на передню поверхню шиї в нижній третині; в проекції голівки правої ключиці; на лівому плечі по передній поверхні у верхній третині; на лівому плечі в нижній третині по передній поверхні; на лівому передпліччі в верхній третині по згинальній поверхні; на лівому передпліччі в верхній третині по розгинальній поверхні та нижніх кінцівках потерпілого. ОСОБА_10 , захищаючись від ОСОБА_13 , своєю лівою рукою схопив лезо ножа, яким ОСОБА_14 наносив удари, та став його утримувати, тим самим отримавши тілесні ушкодження лівої кисті. Під час здійснення опору, ОСОБА_10 із ОСОБА_17 перемістились до вхідних дверей квартири, та, відкривши їх, потерпілий покликав на допомогу. Крик ОСОБА_10 , підіймаючись сходами, почув мешканець будинку - ОСОБА_18 . ОСОБА_14 , не маючи змоги подолати активний супротив потерпілого, суб`єктивно розуміючи, що його протиправні злочинні дії викриті сторонніми особами, не виконавши всіх дій, які вважав за необхідне для доведення свого злочинного умислу, направленого на заподіяння смерті ОСОБА_10 до кінця, з місця вчинення злочину зник. Внаслідок протиправних злочинних дій ОСОБА_13 потерпілому ОСОБА_10 заподіяні тілесні ушкодження: різані рани шиї, верхніх та нижніх кінцівках, які належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6-ти днів, але не більше 3-х тижнів (21 дня).

Не погодившись з рішенням районного суду захисники обвинуваченого ОСОБА_7 – адвокат ОСОБА_8 та ОСОБА_9 подали на нього апеляційну скаргу.

В своїй апеляційній скарзі, сторона захисту вважає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим, таким, що підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Так, в частині визнання винним ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України сторона захисту вказує, що судом допущені порушення норм матеріального права в частині кваліфікації дій останнього, а саме не доведено наявність в його діях складу злочину передбаченого ст. 187 КК України, оскільки потерпілий в своїх показаннях, жодного разу не вказував на те, що обвинувачений вимагав від нього передавання будь-якого майна.

Що стосується апеляційних вимог стосовно визнання ОСОБА_7 винним за п. 6 ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 115 КК України сторона захисту вказує, що поведінка обвинуваченого до, під час та безпосередньо після вчинення злочину, свідчить про відсутність у останнього умислу на вбивство потерпілого та доводить, що він діяв з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті потерпілого. На думку сторони захисту, особа має нести відповідальність лише за фактично заподіянні наслідки – легкі тілесні ушкодження.

Окрім цього, вказують, що якщо умисне вбивство може бути вчинено як з прямим, так і непрямим умислом, то замах на вбивство можливий лише з прямим умислом, тобто коли вчинене свідчило про те, що винний усвідомлював суспільну небезпечність своїх дій, передбачав можливість або неминучість настання смерті іншої людини і бажав її настання, однак смертельний результат не настав з незалежних від нього обставин.

Захист звертає увагу суду на поведінку обвинуваченого безпосередньо після вчинення злочину, а саме, те, що маючи можливість підняти ніж та продовжити наносити тілесні ушкодження потерпілому, ОСОБА_7 добровільно відмовився від продовження своїх дій.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, його захисників на підтримку апеляційної скарги сторони захисту, думку прокурора та потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Завданням кримінального провадження, як передбачає ст. 2 КПК України, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону.

Апеляційний суд наголошує, що основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав встановленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місце в дійсності. Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, суди повинні у мотивувальній частині вироку навести правове обґрунтування, з огляду на яке ці доводи або докази не взято до уваги судом, адже обвинувачений так само, як і потерпілий, має право на отримання вмотивованого, законного та справедливого судового рішення.

При цьому колегія суддів зазначає, що аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи. Так, у пункті 25 рішення у справі «Проніна проти України» (№ 63566/00), пункту 13 рішення у справі «Петриченко проти України» (№ 2586/07) та пункту 280 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (№ 42310/04) була висловлена позиція, згідно з якою Суд зобов`язаний оцінити кожен специфічний, доречний та важливий аргумент, а інакше він не виконує свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції.

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Як вбачається з вироку суду, дії обвинуваченого ОСОБА_7 що мали місце 16.01.2018 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 187 КК України, а саме – розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у житло, а також ці ж дії – за ч. 3 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, тобто незакінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (вбивство), вчинене з корисливих мотивів.

Виходячи зі змісту ст. 94 КПК України, висновок суду має ґрунтуватись на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, з оцінкою кожного зібраного доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, які стають підставами для ухвалення цього вироку.

За змістом вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993, № 12 від 03.12.1997, № 6 від 30.05.2008, при постановленні вироку суд, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєні кримінальних правопорушень, передбаченого ч.3 ст. 187 та ч. 3 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, суд першої інстанції обґрунтував доказами по справі, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції.

При цьому, суд критично поставився до показань обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив обставини вчинення розбою щодо потерпілого ОСОБА_10 та вимагання будь-якого майна, яке належить потерпілому, оскільки такі показання на переконання суду першої інстанції повністю спростовано в ході судового розгляду, суперечать встановленим обставинам справи та мають на меті ухилення від кримінальної відповідальності.

Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений фактично не заперечує нанесення потерпілому легких тілесних ушкоджень, що мале місце 16.01.2018 за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_10 . Проте ОСОБА_7 категорично заперечує наявність у нього умислу на заволодіння майном або заподіяння смерті потерпілому.

Роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» звертається увага суддів на наступне.

Розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є мета, з якою здійснюється напад, - заволодіння чужим майном.

Як вбачається з вироку (т. 4 а. с. 66 - 68), обвинувачений ОСОБА_7 прибув до потерпілого для нападу з метою заволодіння чужим майном. При цьому як в абзаці 1 так і 2 мотивувальної частини вироку ця мета прибуття за вказаною адресою дублюється як і решта дій обвинуваченого за незначним виключенням: в першому випадку – «… діючи з корисливих мотивів, … тримаючи ніж у правій руці, приставив його до шиї ОСОБА_10 і, діючи умисно, здійснив різані рани: …», а у другому випадку - «… реалізації умислу, направленого на заподіяння смерті потерпілого ОСОБА_10 , здійснив ножем поріз шиї зліва направо, …».

Ні сам обвинувачений, ні потерпілий, ні свідки не вказали на те, що ОСОБА_7 вимагав будь-яке майно у потерпілого ОСОБА_10 , окрім цього жоден свідок не був очевидцем даної події проте суд першої інстанції послався лише на дані, встановлені під час проведення слідчого експерименту та відеозаписом до нього від 27.04.2018 на якому зафіксовані пояснення ОСОБА_7 проте, що він приїхав аби пограбувати потерпілого, при цьому з собою взяв саморобний ніж з двосічним лезом для залякування.

За правилами ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Разом із тим, суд першої інстанції не врахував, що від сукупності злочинів слід відрізняти вчинення особою одиничного складеного злочину. Складений злочин - це такий одиничний злочин, який складається з двох чи більше злочинних діянь, кожне з яких, якщо розглядати їх ізольовано, являють собою самостійні одиничні злочини, але які (внаслідок їх органічної єдності, типовості, поширеності одночасного вчинення тощо) об`єднані законодавцем в окремий одиничний злочин, передбачений однією статтею (частиною статті) Особливої частини КК. У випадках вчинення одиничного складеного злочину кваліфікація дій, які охоплюються об`єктивною стороною складеного злочину, за іншою статтею КК є зайвою.

Як вбачається з матеріалів справи і встановлено вироком суду, дії ОСОБА_7 були спрямовані на заволодіння чужим майном. Для його реалізації він проник у будинок, де вчинив розбійний напад, під час якого завдав тілесні ушкодження потерпілому. У справі відсутні інші мотиви у обвинуваченого на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , ніж корисливий, обумовлений наміром подавити волю до супротиву при заволодінні майном.

Отже, якщо ОСОБА_7 під час розбійного нападу завдав ОСОБА_10 легке тілесне ушкодження то відповідно до правової позиції наведеної у Постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 07.05.2019 справа № 654/3305/15-к провадження № 51-3221км18 умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження в процесі розбою повністю охоплюється об`єктивною стороною злочину, передбаченого ст. 187 КК України, і додаткової кваліфікації за ст. 125 КК України не потребує.

У той же час, під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, згідно практики напрацьованої судами слід розуміти: заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження (останнє кваліфікується за ч. 4 ст. 187); а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння (насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, здушення шиї, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо).

Таким чином, заподіяння в процесі розбою легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості тілесного ушкодження, позбавлення волі, вчинене способом, небезпечним для життя або здоров`я особи, яка зазнала нападу, нанесення побоїв, що мало характер мордування, охоплюється ст. 187 КК України і додаткової кваліфікації за іншими статтями не потребує

Що стосується апеляційних доводів сторони захисту стосовно кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, тобто незакінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (вбивство), вчинене з корисливих мотивів, то колегія суддів знаходить їх в певній мірі слушними.

Згідно зі ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Закінченим є замах, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Якщо умисне вбивство може бути вчинено як з прямим, так і з непрямим умислом, то замах на умисне вбивство можливий лише з прямим умислом, тобто коли вчинене свідчило про те, що винний усвідомлював суспільну небезпечність своїх дій, передбачав можливість або неминучість настання смерті іншої людини і бажав її настання, однак смертельний результат не настав з незалежних від його волі обставин.

Відповідно до ч. 1 ст. 115 КК України, вбивство це умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. За змістом ст. 24 КК України, наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.

Водночас, згідно із пунктом 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» № 2 від 07.02.2003 р., питання про наявність у діях особи умислу на вбивство слід вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, треба враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передували події, їхні стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Як зазначено у п. 10 вказаної Постанови – за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України як учинене з корисливих мотивів умисне вбивство кваліфікується в разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, коштовностями, цінними паперами, майном тощо), одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків (одержати спадщину, позбавитися боргу, звільнитися від платежу тощо) або досягти іншої матеріальної вигоди. При цьому не має значення, чи одержав винний ту вигоду, яку бажав одержати внаслідок убивства, а також коли виник корисливий мотив — до початку чи під час вчинення цього злочину.

В п. 4 тієї ж Постанови зазначено, що замах на вбивство може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).

Таким чином, з вищенаведеного випливає, що кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 як замах на умисне вбивство з корисливих мотивів можливо якщо суд встановить в його діях умислу на вбивство та бажання одержати у зв`язку з цим матеріальні блага.

Натомість суд першої інстанції вказаних вимог закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України не дотримався, чим допустив неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Визнаючи формулювання обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, доведеним та кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 та ч. 3 ст. 187 КК України, суд першої інстанції залишив поза увагою ряд обставин встановлених у судовому засіданні, а саме: обстановку, яка передувала події, механізм завдання тілесних ушкоджень, їх кількість та локалізацію, пост кримінальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 , тощо та не встановив умислу обвинуваченого при спричиненні тілесних ушкоджень, що дійсно за певних умов може сприйматься, що обвинувачений діяв допускаючи можливість заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю у тому числі і смерть потерпілого.

Вказана неповнота, що встановлена при апеляційному розгляді – є істотною, оскільки ці обставини впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Слід зазначити, що дійсно сукупність злочинів може матиме місце і в тому випадку, коли винний вчиняє умисне вбивство під час нападу або зразу ж після нього з метою заволодіння або утримання майна. За таких обставин, згідно сталої судової практики, вчинене слід кваліфікувати як умисне вбивство з корисливих мотивів п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та розбій ч. 4 ст. 187 КК України.

Розбійний напад, поєднаний із замахом на умисне вбивство з корисливих мотивів, може бути кваліфікований, як вбачається з практики Верховного Суду України, лише за наявності кваліфікуючих ознак цього складу злочину (див. «Вісник Верховного суду України», № 4 (20), від 29 вересня 2000 року) але у згаданому рішенні встановлені інші фактичні обставини, які полягали у тому, що обвинувачений вчинив дії, спрямовані спочатку на позбавлення життя потерпілого, і вважав, що вбив його, але смерть не настала, проте причини цього не залежали від його волі.

Таким чином суд апеляційної інстанції вбачає наявність істотних порушень, що згідно ст. 410, п.п. 1-3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Проблему кваліфікації вчиненого діяння за наявності поєднання кількох мотивів слід вирішувати, за переконанням колегії суддів, виходячи з взаємодії принципів кримінально-правової кваліфікації: повноти, недопустимості подвійного ставлення у вину та тлумачення всіх сумнівів, неузгодженостей в законодавстві на користь особи, дії якої кваліфікуються. Взаємодія цих принципів, полягає в обмеженні дії принципу повноти кримінальноправової кваліфікації дією принципу недопустимості подвійного ставлення у вину, пріоритетність якого визначається принципом тлумачення усіх сумнівів, неузгодженостей в законодавстві на користь особи, дії якої кваліфікуються.

Відображення у формулі кримінально-правової кваліфікації вчиненого кількох мотивів, які одночасно характеризують вчинений злочин буде правильним лише тоді, коли вчинене повністю охоплюється нормою, закріпленою у ч. 2 ст. 115 КК України. Якщо ж мотиви, що одночасно характеризують вчинене, передбачені різними статтями Особливої частини КК України, то включення усіх цих статтей до формули кримінально-правової кваліфікації призведе до порушення принципу недопустимості подвійного ставлення у вину. В такому випадку ми маємо справу з конкуренцією кількох спеціальних норм, де ознакою, що визначає спеціальний характер кожної з норм, є мотив. Відповідно, кваліфікувати вчинене потрібно, керуючись правилами подолання цього виду конкуренції.

Отже, в даному випадку, апеляційний суд констатує передчасність висновків суду першої інстанції стосовно кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки неоднозначно встановлені фактичні обставини, що впливає на розмір призначеного покарання.

Водночас суд першої інстанцій не врахував, що від сукупності злочинів слід відрізняти вчинення особою одиничного складеного злочину. Складений злочин ? це такий одиничний злочин, який складається з двох чи більше злочинних діянь, кожне з яких, якщо розглядати їх ізольовано, являє собою самостійні одиничні злочини, але які (внаслідок їх органічної єдності, типовості, поширеності одночасного вчинення тощо) об`єднані законодавцем в окремий одиничний злочин, передбачений однією статтею (частиною статті) Особливої частини КК України. У випадках вчинення одиничного складеного злочину кваліфікація дій, які охоплюються об`єктивною стороною складеного злочину, за іншою статтею КК України є зайвою.

Разом з цим, відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були предметом апеляційного оскарження.

Отже, суд апеляційної інстанції зазначає, що встановлені судом першої інстанцій фактичні обставини справи не свідчать коли саме у обвинуваченого виник умисел на вбивство потерпілого, що істотно впливає на правильність кваліфікації його дій, а апеляційна інстанція позбавлена процесуальної можливості встановити це.

Відповідно до положень п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

При цьому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

За змістом ч. 2 ст. 411 КПК України, вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного та вимог ст.412, ст.94, ст.370 КПК України, встановлені порушення щодо обґрунтованості та вмотивованості вироку, є підставою для скасування оскарженого рішення з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Водночас, відповідно до вимог п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, тобто такий розгляд даного кримінального провадження відносно ОСОБА_7 з порушенням вимог ст. ст. 94, 370 КПК України, у положеннях кримінально-процесуального закону не врегульований.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч.6 ст.9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності. А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, в іншому складі суду.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, оцінити всі надані сторонами кримінального провадження докази, надати їм належну правову оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку суду колегією суддів має бути вирішено питання про запобіжний захід ОСОБА_7 .

Частиною 2 ст. 29 Конституції України передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України.

Відповідно до вимог п. п. 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Враховуючи, що на даний час не відпали ризики, передбачені ст. 177 КПК України, які були встановлені під час обрання та продовження обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, колегія суддів вважає, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки обвинуваченого під час розгляду кримінального провадження і приходить до висновку про необхідність продовжити строку тримання під вартою, але не більше ніж на 60 днів.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, колегія суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисників задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 18 травня 2021 року відносно ОСОБА_7 , скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , до 18.02.2022 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді