ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 грудня 2021 року                                                м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

                                ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

та сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника                                         ОСОБА_7

потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №12019260040002888 від 24.12.2019 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця с. Маморниця, Герцаївського району, Чернівецької області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, не працюючого, розлученого, раніше не судимого, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

На вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 30 червня 2021 року захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав

ЄУНСС №727/8763/20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_10

Провадження №11-кп/822/335/21         Судді: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 Категорія: п.4 ч.2 ст. 115 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1

апеляційну скаргу.

Цим вироком, ОСОБА_6 , - визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.4 ч.2 ст. 115 КК України і за його вчинення призначено йому покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обраховано з моменту затримання, тобто з 30.07.2020 року.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили засудженому ОСОБА_6 залишено обрану - тримання під вартою в Державній установі «Чернівецький слідчий ізолятор».

Вирішено стягнути з засудженого ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення судових експертиз у розмірі 22553 грн. 47 коп..

Вирішено питання речових доказів.

Доводи апеляційної скарги учасника провадження.

Захисник ОСОБА_7 , в своїй апеляційній скарзі не погоджується із вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 30 червня 2021 року та вважає його незаконним, необґрунтованим та таким, що не відповідає обставинам справи.

Стверджує, що належних та допустимих доказів вини ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого п.4 ч.2 ст. 115 КК України не встановлено, а вина останнього у скоєнні інкримінованого йому злочину стороною обвинувачення недоведена.

Зазначає, що із досліджених доказів в судовому засіданні та після допиту свідків, потерпілої та самого обвинуваченого ОСОБА_6 , проаналізувавши в повному обсязі всі докази в цілому та кожний доказ окремо, вважає, що вони не доводять обставин викладених в обвинувальному вироку, а підтверджують відсутність умислу на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_13 , а отже в діях обвинуваченого ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого п.4 ч.2 ст. 115 КК України, проте в його діях наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

З урахуванням усталених підходів до кваліфікації кримінальних правопорушень проти життя і здоров`я, питання про умисел під час такої кваліфікації вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння.

Вбивство, передбачене п.4 ч.2 ст. 115 КК України, характеризується наміром щодо вбивства потерпілого, змістом якого охоплюється умислом, спрямованим на протиправне заподіяння смерті фізичній особі. Смерть потерпілого утворює собою зміст мисленого уявлення винної особи про результат своїх дій, що є метою вчинення цього злочину, як обов`язкової ознаки його суб`єктивної сторони.

При цьому, єдиним умислом є той, який виник до заподіяння смерті (до її настання) потерпілому і охоплює своїм змістом намір (прагнення) заподіяти йому смерть.

За таких обставин, вважає, що під час розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції, стороною обвинувачення не доведено достовірними, належними та допустимими доказами, що обвинувачений ОСОБА_6 завдаючи ОСОБА_13 тілесні ушкодження, діяв з метою заподіяння останньому смерті та передбачав настання такого наслідку, а також бажав настання смерті або свідомо припускав її настання, а отже і не доведено наявність у ОСОБА_6 суб`єктивної сторони умисного вбивства, тобто, умислу на заподіяння потерпілому смерті.

За результатами судового розгляду, сторона захисту не може погодитися з наданою органом обвинувачення кваліфікацією діяння ОСОБА_6 за п.4 ч.2 ст. 115 КК України та вважає її помилковою.

При вирішенні питання щодо наявності в діях винної особи складу кримінального правопорушення, передбаченого п.4 ч.2 ст. 115 КК України, слід враховувати, що така кваліфікація може мати місце лише в тому випадку, коли буде доведено, що спосіб позбавлення потерпілого життя свідчить про особливу жорстокість злочину і вона охоплювалась умислом винного. Визнавши засудженого винним у вбивстві, вчиненому з особливою жорстокістю, суд має навести у вироку підстави та мотиви, згідно з якими він дійшов такого висновку, а цього суд не зробив.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_6 вчинив умисний злочин проти життя та здоров`я особи при наступних обставинах:

20.12.2019 року в приблизний проміжок часу з 22 год. 00 хв. по 24 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння в одній із кімнат дачного будинку за адресою АДРЕСА_2 , під час спільного розпивання алкогольних напоїв із потерпілим ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин розпочав конфлікт із потерпілим, в ході якого у нього виник умисел на позбавлення життя останнього, а саме вбивства з особливою жорстокістю.

Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій і їх тяжкі наслідки, діючи з особливою жорстокістю, умисно, протиправно, почав наносити удари руками та ногами по різних частинах тіла потерпілого ОСОБА_13 , від яких останній упав на підлогу у кімнаті, а ОСОБА_6 у свою чергу продовжив наносити удари руками та ногами по тілу та в область голови потерпілого ОСОБА_13 , при цьому усвідомлюючи, що завдає останньому особливих фізичних страждань.

У результаті вищевказаних дій ОСОБА_6 , направлених на умисне, протиправне заподіяння смерті ОСОБА_13 , останньому відповідно до висновку судово-медичної експертизи №869 від 05.02.2020 р., було спричинено наступні тілесні ушкодження:

Синці: на верхній повіці лівого ока; на задній лівій передплічній ділянці у нижній її третині; синець на лівій клубовій ділянці верхнім краєм якого є верхня ость клубової кістки та її гребень, від середньо-підпахової лінії до задньо-підпахової лінії;

Садна: на лобній ділянці зліва на межі волосяної частини голови; на лобній ділянці по центру; на лобній ділянці справа в кількості 2-х; на задній поверхні правого ліктьового згину в кількості 5-ти; на спині справа на рівні 8-го міжребір`я по лопатковій лінії; на лівій клубовій ділянці в кількості 12-ти; на лівій сідничній ділянці у верхньо-зовнішньому квадраті в кількості 12-ти; на лівій сідниці в нижньо-зовнішньому квадранті;

Крововилив в сполучну оболонку лівого ока.

Дані тілесні ушкодження виникли незадовго до моменту настання смерті від не менш як десятиразової травмуючої дії твердого (твердих) тупого (тупих) предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, як кожне окреме, так і в своїй сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень та в будь-якому причинному зв`язку з фактом настання смерті не перебувають.

Синець на потиличній ділянці в кількості 2-х;

Рани: на потиличній ділянці; на внутрішній поверхні верхньої губи справа;

Крововилив у м`які тканини волосяної частини голови з боку внутрішньої їх поверхні, темно-червоного кольору, з чіткою межею, що розташований на потиличній ділянці;

Дані тілесні ушкодження виникли незадовго до моменту настання смерті від не менш як двохразової травмуючої дії твердого (твердих) тупого (тупих) предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, як кожне окреме, так і в своїй сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень, які призводять до короткочасного розладу здоров`я та в будь-якому причинному зв`язку з фактом настання смерті не перебувають.

Синці: на поперековій ділянці зліва, від лопаткової лінії до задньо-підпаховової лінії; на спині в поперековій ділянці тіла, який розташовується від 12-го грудного хребця до 4 -го поперекового хребця, від лопаткової лінії зліва до задньо-підпахової лінії справа;

Крововилив в купол діафрагми зліва;

Крововилив у навколониркову жирову клітковину зліва по всій поверхні;

Крововилив у навколониркову жирову клітковину справа по всій поверхні;

Підкапсулярний розрив лівої нирки, що розташовується на задній її поверхні від воріт до верхнього полюса у вигляді двох зигзагоподібних ліній;

Розриви паренхіми лівої легені по задній поверхні в її нижній долі, в кількості 3-х;

Розрив капсули та паренхіми селезінки на задній поверхні біля судинної ніжки; на передній поверхні селезінки, в кількості 2-х; по задній поверхні селезінки у верхньому її полюсі;

Розрив капсули та паренхіми лівої долі печінки на передній поверхні ближче до міждольового з`єднання; чисельні розриви капсули та паренхіми правої долі печінки по задній її поверхні ближче до верхнього полюса; чисельні розриви капсули та паренхіми лівої долі печінки по задній поверхні ближче до її міждольового з`єднання;

Підкапсулярні розриви правої долі печінки по передній поверхні ближче до діафрагми;

Перелом тіла грудини на рівні 4-го міжребір`я;

Переломи 3-9-го ребер справа по передньо-підпахвовій лінії з крововиливами темно-червоного кольору в оточуючі м`які тканини;

Відрив хрящової частини 6-го ребра зліва по пригрудинній лінії;

Перелом 6-го ребра зліва по пригрудинній лінії з крововиливами темно-червоного кольору в оточуючі м`які тканини;

Перелом 7-8-го ребер зліва по середньо-ключичній лінії з крововиливами темно-червоного кольору в оточуючі м`які тканини;

Перелом 4-9-го ребер зліва по середньо-підпахвовій лінії з крововиливами темно-червоного кольору в оточуючі м`які тканини;

Перелом 8-11-го ребер зліва по лопатковій лінії з крововиливами темно- червоного кольору в оточуючі м`які тканини;

Розриви пристінкової плеври 4-7-го ребер зліва по середньо-підпаховій лінії.

Дані тілесні ушкодження виникли незадовго до моменту настання смерті від не менш як дванадцятиразової травмуючої дії твердого (твердих) тупого (тупих) предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею і, за ознакою «небезпека для життя», відносяться до тяжких тілесних ушкоджень та перебувають в прямому причинному зв`язку з фактом настання смерті.

Смерть ОСОБА_13 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 від травматичного шоку, який розвинувся як ускладнення наявної при житті закритої тупої травми тулуба з ушкодженням внутрішніх органів.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Обвинувачений ОСОБА_6 та в його інтересах захисник ОСОБА_7 , підтримали подану апеляційну скаргу, наполягали на її задоволенні з підстав наведених в ній. Просили вирок суду першої інстанції скасувати, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 із п.4 ч.2 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України та призначити йому покарання у межах санкції ч.2 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України.

Прокурор та потерпілі в суді апеляційної інстанції заперечували щодо апеляційних вимог сторони захисту, просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок районного суду без змін.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких апеляційний суд виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційної скарги сторони захисту, вислухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , з`ясувавши думку учасників кримінального провадження щодо заявлених апеляційних вимог, дослідивши письмові докази по справі та допитавши свідка і експерта, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Адвокат ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційної інстанції, як і в своїх апеляційних вимогах, наполягали на тому, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази вини останнього у скоєнні злочину, передбаченого п.4 ч.2 ст. 115 КК України. Запевняли, що докази встановлені в судовому засіданні першої інстанції, не доводять обставин викладених в обвинувальному акті, вказують на відсутність у ОСОБА_6 умислу на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_13 , а отже в діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого п.4 ч.2 ст. 115 КК України.

Отже, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , фактично, просив суд апеляційної інстанції дати іншу оцінку доказам, ніж суд першої інстанції, які в свою чергу, вказують на наявність в діях його підзахисного складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

За таких обставин, судом апеляційної інстанції, відповідно до вимог статей 23, 91, 405 КПК України було досліджено висновок комісійної судово-медичної експертизи №152 від 14.02.2020 р., допитано експерта ОСОБА_14 щодо виявлених тілесних ушкоджень та їх кількості у потерпілого, з`ясовано причину смерті ОСОБА_13 , а також безпосередньо було допитано свідка ОСОБА_15 , яка була прямим свідком подій.

Після чого, суд апеляційної інстанції, даючи оцінку доводам сторони захисту щодо заявлених апеляційних вимог, в частині неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає, що ці твердження заслуговують на увагу.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку. Оцінка доказів згідно зазначеної статті є компетенцією суду, який постановив вирок.

На думку колегії суддів, вирок суду першої інстанції не в повній мірі відповідає цим вимогам закону.

Європейський Суд з прав людини наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення вини поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Визнаючи доведеним обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, вчиненого з особливою жорстокістю, суд першої інстанції виходив з способу, характеру та механізму заподіяння тілесних ушкоджень, поведінки обвинуваченого після вчинення злочину, невжиття ним заходів з метою врятування життя потерпілого та виклику швидкої допомоги, що свідчило, на думку суду та обвинувачення, про спрямованість його умислу на вчинення вбивства з особливою жорстокістю.

Проте, такий висновок суду першої інстанції є помилковим та таким, що не підтверджується всіма доказами, дослідженими під час судового розгляду.

       Апеляційний суд зауважує, що місцевий суд, встановивши фактичні обставини вчиненого злочину, дав їм неправильну кримінально правову оцінку.

Так, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 , правильно встановив та зазначив у своєму рішенні місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, тобто фактичні обставини злочину, які характеризують об`єктивну сторону дій, пов`язаних із настанням смерті потерпілого ОСОБА_13 , оскільки висновки суду в цій частині є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Проте, твердження сторони захисту в апеляційній скарзі в тій частині, що вирок суду про визнання обвинуваченого ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.4 ч.2 ст. 115 КК України, не може бути визнаний законним, обґрунтованим та вмотивованим, через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Оскільки, висновок суду першої інстанції щодо суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_6 визнано винним та засуджено, не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Частиною першою ст. 411 КПК України встановлено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Правильно встановивши фактичні обставин справи, суд дав неправильну оцінку всім зібраним у справі доказам, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_6 при позбавленні потерпілого ОСОБА_13 життя.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 року №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», умисне вбивство визнається вчиненим з особливою жорстокістю, якщо винний, позбавляючи потерпілого життя усвідомлював, що завдає йому особливих фізичних, психічних чи моральних страждань.

На порушення цих положень, суд не сформулював у вироку, в чому саме виявилась особлива жорстокість під час вбивства потерпілого, а лише зазначив, що обвинуваченим для позбавлення життя потерпілого, заподіяно останньому велику кількість тілесних ушкоджень, в тому числі шляхом нанесення ударів у життєве–важливі органи тулуба та черевної порожнини, які в сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень і є небезпечними для життя в момент спричинення, мають прямий причинний зв`язок із настанням смерті ОСОБА_13 й свідчать про виявлення обвинуваченим особливої жорстокості.

Щодо умислу ОСОБА_6 на умисне вбивство вчинене з особливою жорстокістю потерпілого ОСОБА_13 , суд вказав, що про це свідчать конкретні дії обвинуваченого, а саме: нанесення великої кількості тілесних ушкоджень, частина з яких відноситься до тяжких; механізм заподіяння тілесних ушкоджень; поведінка обвинуваченого під час і після вчинення злочину; усвідомлення, що його дії заподіюють потерпілому страждання та сильний біль.

Отже, на думку колегії суддів, суд належним чином не обґрунтував у вироку таких кваліфікуючих ознак умисного вбивства, як особлива жорстокість та умисел на їх спричинення, – і за обставинами вчинення злочину, встановлених в суді першої та апеляційної інстанції, - при перевірці таких ознак у діях обвинуваченого ОСОБА_6 немає.

Так, умисне вбивство визнається вчиненим з особливою жорстокістю (п.4 ч.2 ст. 115 КК України), якщо винний, позбавляючи потерпілого життя, усвідомлював, що завдає йому особливих фізичних (шляхом заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, тортур, мордування, мучення, в тому числі з використанням вогню, струму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, яка завдає нестерпного болю, тощо), психічних чи моральних (шляхом зганьблення честі, приниження гідності, заподіяння тяжких душевних переживань, глумління тощо) страждань, а також якщо воно було поєднане із глумлінням над трупом або вчинювалося в присутності близьких потерпілому осіб і винний усвідомлював, що такими діями завдає останнім особливих психічних чи моральних страждань (п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 року №2).

Проте, вбивство не може бути визнано вчиненим з особливою жорстокістю, тому що численність нанесених потерпілому тілесних ушкоджень ґрунтується на даних СМЄ, а поведінка винного під час вбивства не свідчила про наявність у нього умислу спричинити потерпілому особливі мучення і страждання.

Крім того, не можна визнавати умисне вбивство вчинене з особливою жорстокістю, коли встановлено, що потерпілий відчував особливий біль лише при нанесенні перших ударів, це при тому, що йому була нанесена велика кількість тілесних ушкоджень у життєво важливі органи, але він надалі перебував у стані непритомності, болі не відчував і міг жити протягом десятків хвилин до кількох годин.

З огляду на вищенаведене, висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 діяв з прямим умислом, направленим на заподіяння смерті ОСОБА_13 не може бути визнаний обґрунтованим та таким, що підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Враховуючи обставини, які були встановлені на підставі досліджених судом та наведених у вироку доказів, при наявності у обвинуваченого прямого умислу на умисне вбивство потерпілого, йому нічого не заважало довести свої дії до кінця, так як він мав достатньо часу і можливостей, які б у будь-якому випадку потягли за собою настання смерті, незалежно від можливості надання потерпілому медичної допомоги.

Обвинувачений ОСОБА_6  у районному та апеляційному судах вину у скоєному вбивстві не визнав, а визнавав спричинення тілесних ушкоджень.

В судовому засіданні апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 підтримав свої покази надані в районному суді та розказав, що працював разом із ОСОБА_13 на швидкій медичній допомозі. ОСОБА_13 був лікарем, а він – медбратом. 20.12.2019 року йому зателефонував потерпілий і вони домовились про зустріч. У цей час він перебував біля району «Гравітон» м.Чернівці, де познайомився із жінкою. Він взяв таксі і вони разом поїхали за ОСОБА_13 на АДРЕСА_3 . Після цього вони усі разом поїхали до дачного будинку ОСОБА_13 за адресою АДРЕСА_2 , по дорозі купили пляшку горілки, ємністю 0,5 л.. Там, сусід на прізвище « ОСОБА_16 » відкрив їм двері, приніс п`яти літрову пляшку вина та розпивав разом із ними алкогольні напої біля двох годин, після чого пішов.

У дачному будинку залишились він, жінка та ОСОБА_13 , вони продовжили вживати алкогольні напої. Через деякий час ОСОБА_13 вийшов до іншої кімнати, а коли повернувся, він помітив, що на ньому (потерпілому) були його джинси. На це він зробив зауваження ОСОБА_13 , оскільки сам хотів одягнути штани, проте потерпілий відмовився їх зняти. Через це між ними розпочався конфлікт, у ході якого ОСОБА_13 першим вдарив його в обличчя рукою, після чого він відкинув потерпілого і той вдарився об стіну. Проте, точно подій того вечора не пам`ятає, зокрема, не пам`ятає чи наносив удари потерпілому і в якій кількості. Наполягав на тому, що вдарив потерпілого лише раз, більше ні, оскільки перебував у стані алкогольного сп`яніння. Пам`ятає, що коли підійшов до ОСОБА_13 , останній був при свідомості і лежав на підлозі. Він пропонував йому викликати швидку медичну допомогу, проте потерпілий відмовився.

Через 10-15 хвилин, він зайшов до іншої кімнати, вдягнув джинси ОСОБА_13 , після чого вони разом із жінкою пішли з дачного будинку. Коли виходили з будинку, ОСОБА_13 лежав на підлозі та не рухався, але дихав.

Також, в судовому засіданні апеляційної інстанції зазначив, що на його розсуд, потерпілий ОСОБА_13 допомоги не потребував, останній був сильно п`яний, але живий, при свідомості та відповідав на питання. Його стан був нормальним і від виклику швидкої допомоги потерпілий відмовився. Стверджував, що не мав умислу вбивати потерпілого, а також підтвердив той факт, що перебував в стані алкогольного сп`яніння.

Такі покази ОСОБА_17 узгоджуються із показами свідка ОСОБА_15 наданими в районному суді та підтриманими останньою в суді апеляційної інстанції, окрім кількості нанесених обвинуваченим ударів/тілесних ушкоджень по тілу потерпілого ОСОБА_13 ..

Зокрема, свідок ОСОБА_15 в суді апеляційної інстанції підтримала свої покази надані в районному суді й показала, що в грудні 2019 року, точну дату не пам`ятає, до неї на «Гравітоні» підійшов ОСОБА_6 та запропонував поїхати до його знайомого ОСОБА_18 на дачу на відпочинок. Вони туди поїхали на таксі, по дорозі зупинились, підібрали ОСОБА_19 та купили пляшку горілки.

Будинок допоміг їм відкрити сусід, бо ОСОБА_19 загубив ключі. Перебували вони в маленькій кімнаті, де розпивати алкогольні напої. ОСОБА_6 та ОСОБА_13 пили горілку, випили вони десь 1,5 – 2 л., а вона пила вино. Перебували вони там десь до 03.00 – 04.00 години ночі. З початку вони сміялися, жартували, ОСОБА_20 ( ОСОБА_21 ) багато розповідав, ОСОБА_22 ( ОСОБА_23 ) був не дуже говіркий. З розмов чоловіків вона зрозуміла, що вони разом працювали у лікарні.

Згодом між обвинуваченим та потерпілим виник конфлікт через те, що ОСОБА_19 надягнув штани ОСОБА_22 . Так як останній зняв штани, щоб трохи поспати і ОСОБА_19 ( ОСОБА_21 ) теж зняв свої, бо мав намір прилягти, але не ліг і одягнув штани ОСОБА_22 . Обвинувачений був дуже злий через це та питав про гроші, що були у штанах. Після цього ОСОБА_22 ( ОСОБА_23 ) почав тягатися з ОСОБА_19 (перша сутичка), тривала ця тяганина десь 20 хв.. Вона їх заспокоїла, конфлікт припинився і вони продовжували розпивати алкогольні напої.

Через якийсь час, обвинувачений знову почав конфлікт з ОСОБА_19 , бив його руками і ногами, наніс потерпілому приблизно 20 – 30 ударів по тілу та грудях, тривало це десь 40 хв. (друга сутичка). ОСОБА_19 не провокував ОСОБА_6 та не був агресивним. Під час цього конфлікту, потерпілий декілька разів падав і піднімався, а потім потерпілий впав та лежав, не міг підвестися. Вона допомогла ОСОБА_19 підвестися, вивела його на вулицю, вмила обличчя водою від крові і йому стало краще. Після чого, вони знову продовжили випивати.

Однак, через який час ОСОБА_6 знову почав бити ОСОБА_19 , завдаючи йому сильних ударів по тілу, тривало це 15 хв. (третя сутичка). Після цього, потерпілий впав на підлогу і вже не міг встати, він лежав та хропів через ніс. Вона перевірила його пульс, який прощупувався, серце билося, проте говорити він не міг, але був живий та кивнув їй, що йому допомога не потрібна. Вона просила ОСОБА_6 викликати швидку, оскільки у неї не було мобільного телефону, проте останній сказав, що не потрібно.

Після чого, вона разом з ОСОБА_6 почали збиратися, щоб поїхати з дачі. Обвинувачений намагався зняти з потерпілого свої штани, але не зміг, лише забрав з кишені свої гроші, десь 3000 грн.. Через 20-30 хвилин, коли вони вже виходили звідти, ОСОБА_19 ( ОСОБА_21 ) увесь цей час лежав на підлозі і не підводився, був живий, щось бурмотав крізь сон, спав, на його тілі почали з`являтися синці. ОСОБА_6 та ОСОБА_13 були в дуже сильному стані сп`яніння. Вона думала, що потерпілий зранку прокинеться і з ним все буде добре. Коли вони вже виходили з будинку, обвинувачений вилив на потерпілого вино (четверта сутичка), але його не бив. Олександр увесь цей час лежав на підлозі непорушно, не хропів і не вставав. Очі в потерпілого були відкриті. Вона запропонувала перекласти ОСОБА_19 на ліжко, але обвинувачений відмовився.

Крім того, в судовому засіданні апеляційної інстанції, свідок ОСОБА_15 ствердила, що билися обвинувачений та потерпілий двічі, причин їх бійки вона так і не зрозуміла, обвинувачений наносив удари потерпілому ногою в грудну клітину, більше 10-ти разів. Вказала, що ОСОБА_13 був суттєво сильніше п`яний, ніж ОСОБА_6 .. Обвинувачений перевіряв пульс в потерпілого раніше, а коли вона та обвинувачений йшли звідти, то пульс у потерпілого біля сонної артерії прощупувався, особисто вона перевіряла, лежав він на підлозі, проте дихав, сказав, що йому погано, але чи сильно погано, відповів не однозначно, - «ну, так собі».

Відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи №152 від 14.02.2020 року (т.2 а.п.97-112), смерть ОСОБА_13 настала внаслідок розвитку не оберненого травматичного шоку, як наслідку закритої тупої травми грудей та черева з ушкодженням внутрішніх органів. Виявлені на тілі ОСОБА_13 ушкодження та тканини, що розташовані в проекції ушкоджень мають практично однакові реактивні зміни, що унеможливлює розмежування цих ушкоджень в контексті аргументованого визначення послідовності їх виникнення. Беручи до уваги ступінь розвитку трупних змін, а також стан реактивних змін органів та тканин, вказаних при проведенні первинної судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_13 , комісія експертів приходить до висновку, що за відсутності у комісії експертів інформативного навантаження щодо перебігу трупних змін з моменту настання смерті до моменту початку проведення первинної судово-медичної експертизи, достатньо точне визначення настання смерті не є можливим, можна лише зауважити, що смерть ОСОБА_13 могла настати не менш як за три доби до моменту проведення первинної судово-медичної експертизи.

Приймаючи до уваги характеристики, особливості та ступінь важкості ушкоджень, виявлених на тілі трупа ОСОБА_13 , ступінь пов`язаності ушкоджених структур із життєво важливими органами та функціями життєзабезпечення, середньостатистичними темпами розвитку необерненого травматичного шоку комісія експертів піддає сумніву можливість збереження потерпілим здатності до здійснення самостійних цілеспрямованих дій після отримання ним усіх виявлених на його тілі ушкоджень. Тривалість проміжку часу, який збіг з моменту отримання підекспертним тілесних ушкоджень до моменту настання смерті міг коливатись від десятків хвилин до кількох годин.

Ушкодження, виявлені на тілі трупа ОСОБА_13 , виникли внаслідок дії твердих тупих предметів з обмеженою по відношенню до травмованих поверхонь, травмуючою поверхнею.

Ушкодження на тілі ОСОБА_13 локалізовані на різних частинах тіла і різноплощинно по відношенню одне до одного. Зазначене може свідчити про те, що на всьому протязі травматизації тіло потерпілого ОСОБА_13 не було статично зафіксованим і в цьому процесі положенні тіла потерпілого і нападника змінювались.

Крім того, в судовому засіданні апеляційної інстанції експерт ОСОБА_14 показав, що на тілі потерпілого ОСОБА_13 було багато внутрішніх ушкоджень, 12 травмуючих дій, удари наносилися ногами або чимось іншим і були хаотичні. Ймовірність того, що потерпілий отримав такі тілесні ушкодження від одного сильного удару об стіну чи підлогу виключається, так як в нього було чимало переломів ребер. Потерпілий свідомість не втрачав, але вважав за краще лежати, мовчати, щоб його не рухали. Виявлена кількість алкоголю (4,19%) у крові потерпілого вказує на те, що для нього це було свого роду «обезболюювачем». Смерть потерпілого настала від травматичного шоку та тому, що він лежав у холодному приміщенні, тобто вона не була раптовою, і могла настати від декількох хвилин до пари годин, але шанс на виживання був. Потерпілий був в надто сильному стані сп`яніння. Від терміну «особливих страждань» утримався, так як перелом ребер – це раптова гостра біль. Такий стан потерпілого, як «говорить тихо, не рухається» – мали викликати сумніви в його нормальному стані, проте по зовнішньому вигляду, звичайна людина б не побачила смертельних ушкоджень, т.я вони більшою частиною були внутрішні і з внутрішнім крововиливом. Таким діям між обвинуваченим та потерпілим, скоріш за все, сприяла зненацька виниклі неприязні відносини через надмірний стан сп`яніння. Зазначив, що нанесення тілесних ушкоджень могло тривати як 5 хвилин, так і довше. Враховуючи, що підсудний не боксер, то нанесення ударів відбулося скоро, бо в силу свого фізичного стану (сп`яніння), на той час, ОСОБА_6 сам не зміг би багато і довго битися.

Тому, за встановлених судом фактичних обставин, юридична оцінка дій обвинуваченого ОСОБА_6 як умисне вбивство є неправильною. Судом не було здобуто беззаперечних доказів того, що ОСОБА_6 діяв з прямим умислом, безпосередньо спрямованим на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_13 та вчинив злочин, передбачений п.4 ч.2 ст. 115 КК України.

Навпаки, як вважає встановленим суд апеляційної інстанції, дослідженні судом першої інстанції докази щодо змісту та спрямованості умислу обвинуваченого ОСОБА_6 , виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого ним діяння, зокрема способу, кількості, характеру, інтенсивності та локалізації нанесених потерпілому ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, причин припинення злочинних дій, поведінки винного та потерпілого, що передували події, а також стосунків між ними, дозволяють зробити висновок про те, що обвинувачений не мав прямого умислу на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, оскільки наявність такого умислу не була підтверджена належними та допустимими доказами.

Визначальним при кваліфікації дій особи за ст. 115 КК України є наявність прямого умислу на позбавлення життя потерпілого, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю. Питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки (рішення ВССУ у справі №646/10855/15-к від 28.09.2017).

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про наявність законних підстав для зміни вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_6 у зв`язку зі зміною правової кваліфікації скоєного ним кримінального правопорушення та застосуванням закону про менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме для перекваліфікації дій обвинуваченого з п.4 ч.2 ст. 115 на ч.2 ст. 121 КК України, тобто із умисного вбивства на умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, виходячи з суб`єктивного ставлення обвинуваченого до наслідків свого діяння, а також наслідків, які фактично настали від його діяння.

Враховуючи все вищенаведене, за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції, виходячи з наданих йому повноважень, дійшов висновку про те, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а саме в частині перекваліфікації дій обвинуваченого з п.4 ч.2 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України.

Так, 20.12.2019 року ОСОБА_6 , під час спільного розпивання алкогольних напоїв із ОСОБА_13 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин розпочав конфлікт із останнім, та залишаючи будинок, обвинувачений бачив та усвідомлював, що потерпілий був живий та при свідомості, а тому у випадку наявності у нього умислу на вбивство, останній міг довести злочин до кінця.

З огляду на зазначене поведінка обвинуваченого ОСОБА_6 до, під час та безпосередньо після вчинення злочину, свідчить про відсутність в нього умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_13 та доводить, що він діяв з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість, як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті потерпілого. За таких обставин особа має нести відповідальність, лише за фактично заподіянні наслідки, а саме тяжкі тілесні ушкодження, які потягли смерть потерпілого.

Згідно з вимогами ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Надаючи оцінку вказаним доказам у їх сукупності, колегія суддів не має сумнівів у їх належності, допустимості та вважає такі докази достатніми для доведення винуватості обвинуваченого у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого. Відтак, вважає наведені у вироку місцевого суду висновки про кваліфікацію вчинення ОСОБА_6 умисного вбивства такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, колегія суддів виходить з досліджених під час апеляційного розгляду показань обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував умисел на вчинення умисного вбивства, експерта ОСОБА_14 щодо виявлених тілесних ушкоджень та їх кількості у потерпілого, дослідженого висновку комісійної судово-медичної експертизи №152 від 14.02.2020 р., а також безпосередньо допиту свідка ОСОБА_15 , яка була прямим свідком подій. Ці докази в своїй сукупності спростовують версію обвинувачення про вчинення умисного вбивства потерпілого ОСОБА_13 ..

При цьому колегія суддів зазначає, що наведені докази є такими, що узгоджуються між собою та не суперечать іншим доказам наявним в матеріалах кримінального провадження й дослідженими апеляційним судом.

Відповідно до п.п.2, 4 ч.1 ст.409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відтак, дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з п.4 ч.2 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України, тобто як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого

Приймаючи до уваги мотиви, якими керувався суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, зокрема враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також ту обставину, що судом апеляційної інстанції змінена правова кваліфікація дій обвинуваченого на статтю закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі, оскільки особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до роз`яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 р., призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Стаття 50 КК України передбачає, що покарання є заходом примусу, яке застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуальну-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 69 КК України, за змістом якої рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбаченого законом, суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винуватого та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого.

Встановлення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України, полягає у з`ясуванні судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

При призначенні покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, яке згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, а також особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , згідно ст. 66 КК України, судом не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 є вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

У своїй апеляційній скарзі, захисник в інтересах обвинуваченого, окрім заявлених апеляційних вимог щодо перекваліфікації дій свого підзахисного, просить призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог положень ст. 69 КК України.

       Однак, адвокатом ОСОБА_7 , ні в апеляційній скарзі, а ні в суді апеляційної інстанції, жодним та належним чином не обґрунтовано, яким є зв`язок цих обставин із вчиненими кримінальними правопорушеннями, і чому вони істотно знижують їх тяжкість.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ, який у п.77 рішення в справі «Довженко проти України» від 12 квітня 2012 року зазначив про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду, принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 121 КК України, карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років та відноситься до категорії тяжких злочинів.

Так, апеляційна інстанція наділена дискреційними повноваженнями щодо визначення кінцевого покарання за вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, з врахуванням того, що покарання у вигляді позбавлення волі є строковим видом покарання.

Проте, беручи до уваги обставини скоєння кримінального правопорушення, які виразились в численному нанесенні ОСОБА_6 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 , які стали безпосередньо причиною смерті останнього, життя якого, здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнається в Україні, згідно ст. 3 Конституції України, - найвищою соціальною цінністю.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, саме покарання у вигляді реального позбавлення волі забезпечить виконання завдань кримінального судочинства та слугуватиме цілям його застосування, встановленим ст. 2 КПК України, відповідатиме вимогам справедливості щодо застосування покарання та відображатиме співмірність злочину і кари, і таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407 ч.1 п.2, 408 ч.1 п.2, 409 ч.1 п.2 п.4, 411, 413, 418, 419, 424, 426 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 – задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 30 червня 2021 року відносно ОСОБА_6 , якого визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.4 ч.2 ст. 115 КК України – змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з п.4 ч.2 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

       Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженими, який перебуває під вартою,- в той самий порядок і строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3