2/130/1276/2021

130/3232/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" грудня 2021 р. м. Жмеринка

Жмеринський міськрайонний суд Вінницької областi

в складі головуючої судді Грушковської Л.Ю.,

за участі секретаря Шпак А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Жмеринка у порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Закладу дошкільної освіти №4 «Вишенька» комунальної власності Жмеринської міської об`єднаної територіальної громади Вінницької області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Управління освіти Жмеринської міської ради про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та про поновлення на посаді,

в с т а н о в и в:

18.11.2021 ОСОБА_1 звернулася до Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області з даною позовною заявою в якій просила скасувати Наказ відповідача №66-к/тр від 08.11.2021, поновити її на посаді та стягнути з відповідача заробітну плату за період відсторонення від роботи.

Позов обгунтувала тим, що вона працює у Закладу дошкільної освіти №4 «Вишенька» комунальної власності Жмеринської міської об`єднаної територіальної громади Вінницької області (далі - ЗДО №4 «Вишенька) вихователем. В листопаді 2021 року вона стикнулась із порушенням її конституційного права на роботу з боку відповідача, яке полягало в тому, що від неї вимагали медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та обмежили права щодо повноцінної роботи.

02.11.2021 вона зверталась до відповідача з заявою щодо збереження лікарської таємниці стосовно її стану здоров`я та вакцинального статусу, але її відсторонили від роботи до моменту усунення причин, що спричинило таке відсторонення.

08.11.2021 їй вручили Наказ про відсторонення з роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

При цьому, в будь-яких документах, що підписані між нею та відповідачем такого зобов`язання з її боку немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення її від роботи з підстав відсутності щеплення.

З підстав порушення вимог статті 43 Конституції України, статей 2, 21, 147 Кодексу законів про працю України, позивач просила суд скасувати наказ відповідача № 66-к-тр від 08.11.2021 в частині відсторонення її від роботи; поновити її на посаді; стягнути з відповідача заробітну плату за час відсторонення від роботи; рішення в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за 1 місяць допустити до негайного виконання.

Рух справи.

18.11.2021 провадження у справі відкрито, визначено проведення розгляду справи у спрощеному провадженні з викликом сторін. Призначено судовий розгляд на 16.12.2021.

Позиції сторін.

На позовну заяву від відповідача - Закладу дошкільної освіти № 4 «Вишенька» - в особі директора Сьомаша С.В., надійшов відзив, у якому представник відповідача просила відмовити у задоволенні позову. Зазначила, що 27.10.2021 позивачка була ознайомлена з повідомленням про те, що 08.11.2021 на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від COVID-19 є обов`язкове для працівників закладу освіти, станом на 08.11.2021 позивачем не було надано ні документа, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19, ні довідки про абсолюті протипоказання відповідно до Переліку медичних показань та застережень до профілактичних щеплень, затвердженого Наказом МОЗ від 16.03.2021 №595, ні негативного результату тестування. Тому Наказом Закладу дошкільної освіти від 08.11.2021 №66-к/тр ОСОБА_1 , вихователя групи «Персик», відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021 до моменту пред`явлення сертифікату щеплення від COVID-19.

Вважає, що дії відповідача відповідають вимогам частини першої статті 46 Кодексу законів про працю України, статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних захворювань», Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, постанові КМУ від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Тому у задоволенні вимог позову ОСОБА_1 до Закладу дошкільної освіти №4 «Вишенька» комунальної власності Жмеринської міської об`єднаної територіальної громади Вінницької області про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та про поновлення на посаді просила відмовити.

Позивач ОСОБА_1 у поданій відповіді на відзив зазначила, що із самого початку кампанії вакцинації проти COVID-19 передбачалося, що вона буде добровільною для всіх. Саме так було зазначено в Дорожній карті з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках. Вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для всіх груп населення та професійних груп.

Представник відповідача Сьомаш С.В. подала заперечення та зазначила, що позивачем у позовній заяві та відповіді на відзив вказано та обґрунтовано думку щодо незаконності примусової вакцинації, однак жодним чином не підтверджено та не обгунтовано позицію відносно підстав для скасування наказу про відсторонення працівника, виданого в межах чинного законодавства.

В судове засідання сторони не з`явились, про час та місце розгляду справи по суті повідомлені належним чином. Позивачем та представником відповідача письмово суду подані заяви про розгляд справи за їх відсутності. Позивач наполягала на задоволенні позову.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - представник Управління освіти Жмеринської міської ради в судове засідання не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи. Заяв чи клопотань до суду не надав. Причини неявки суду невідомі.

Суд, врахувавши позиції сторін у справі та надані суду документи, вважає можливим розглянути справу за відсутності сторін за матеріалами, наданими сторонами на підтвердження своїх доводів та заперечень.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 10.09.2010 працює у ЗДО «Вишенька» (а.с. 12-13).

За висновком закладу охорони здоров`я, який провів медичний огляд від 18.08.2021, викладеному в особистій медичній книжці, ОСОБА_1 для виконання обов`язків вихователя протипоказань не має (а. с. 15).

27.10.2021 вихователю ОСОБА_1 вручено повідомлення за підписом директора ЗДО №4 «Вишенька» Сьомаш С.В. про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. В повідомленні йдеться про те, що з 08.11.2021 на період дії карантину щеплення від COVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти. З посиланням на наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та пункту 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 просили до 05.11.2021 надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень. Попередили, що у випадку ненадання цих документів, 08.11.2021 її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, на підставі статті 46 КЗпП та ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» (а.с. 8).

08.11.2021 ЗО «Вишенька» виданий наказ № 66-к/тр, яким ОСОБА_1 - вихователя групи «Персик» з 08.11.2021 було відсторонено від роботи на час відсутності щеплення від COVID-19, без збереження заробітної плати. Підставою для видання наказу вказане повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 28.10.2021 (а.с. 7).

Норми права, що регулюють спірні правовідносини та висновки суду.

Відповідно до статті 1 Конституції Україна (далі - Конституція) Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава.

Статтею 43 Конституції кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_3 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Трудові відносини в Україні врегульовані КЗпП України (ст. 1). Статтею 21 КЗпП України (далі Кодекс) проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Статтею 46 КЗпП України встановлено, що відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Таким чином, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Згідно з частинами першою, другою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі Закон), на яку відповідач посилається в наказі як на підставу відсторонення позивачки від роботи, профілактичні щеплення проти дифтерії, коклюша, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, статтею 12 Закону до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12 Закону не є обов`язковим. Нормами цієї статті також передбачено запровадженні інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Частинами третьою, четвертою статті 12 Закону встановлено, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Аналіз наведених положень Закону дає підстави для висновку, що ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.

Пунктом 416 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу (далі Постанова КМУ), передбачено відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 (далі Наказ МОЗ). Пунктом 3 Наказу МОЗ до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 віднесено працівників закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

Пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.

Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент Верховна Рада України (ст. 76 Конституції).

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Частинами другою, третьою, шостою статті 10 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії,

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови КМУ та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону, і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд доходить висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

Підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивачки ОСОБА_1 у наказі № 66-к/тр від 08.11.2021 стало посилання на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 27.10.2021, складене директором ЗДО «Вишенька» Сьомаш С.В., яка у своїх діях при відстороненні позивачки керувалась статтею 46 Кодексу законів про працю України, статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ, наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», пунктом 416 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236, листом управління освіти від 04.11.2021 №1445.

При цьому у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III у частині шостій, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Враховуючи це, посилання відповідача у наказі № 66-к/тр від 08.11.2021 як на підставу для відсторонення позивачки від роботи на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 27.10.2021, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III.

І навпаки, наказ № 66-к/тр від 08.11.2021 про відсторонення ОСОБА_1 від виконання роботи не містить відомостей на підтвердження відмови позивачки здійснити щеплення у порядку, встановленому частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Крім того, повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 27.10.2021 по суті містить вимогу працівнику до 05.11.2021 надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень. Незважаючи на застосування у повідомленні конструкції прохання, викладені у подальшому наслідки ненадання особою цих відомостей, свідчать саме про вимогу та перекладання на працівника обов`язку про надання працедавцеві таких відомостей.

Але ж, Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Конституція України (статті 32 і 34) та статті 285 і 286 Цивільного кодексу України гарантують ці ж права на національному рівні.

Основи законодавства України про охорону здоров`я (Закон України від 19.11.1992 р. (статті 391, 40, 78 («г») стверджують, що пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

За визначенням у статті 11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.

Враховуючи приведені нормативно-правові акти, визначення терміну «профілактичні щеплення», приведеного у статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», суд вважає, що під дію статті 11 Закону України «Про інформацію» підпадають будь-які медичні відомості/втручання/маніпуляції/діагнози тощо.

Конституція України у статті 19 визначає, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Стаття 8 проголошує: «1. Кожен має право на повагу до його приватного i сiмейного життя, до житла і до таємницi кореспонденції. 2. Органи державної влади не можуть втручатися у здiйснення цього права iнакше ніж згiдно із законом, і коли це необхiдно в демократичному суспiльствi в iнтересах нацiональної i громадської безпеки або економiчного добробуту країни, з метою запобiгання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралi або з метою захисту прав i свобод iнших осіб».

Дана стаття Конвенції, загалом, відображає структуру статей 9, 10 і 11. Відповідно, при розгляді питання про те, чи була порушена стаття 8 Конвенції, необхідно відповісти на низку питань:

Чи мало місце втручання у «приватне» життя згідно з §1 статті 8?

Якщо так, то чи є це втручання обґрунтованим згідно з §2 статті 8, а саме:

чи було втручання законним?

Якщо так, то чи переслідувало втручання законну мету; і якщо так, чи було втручання необхідним у демократичному суспільстві (зокрема, чи було воно адекватною реакцією на суспільну необхідність, що не потребує зволікань)?

Вирішуючи даний спір, суд із врахуванням вимог Конвенціі про захист прав людини і основоположних свобод, які полягають в обов`язку держави утримуватися від втручання з метою поваги до прав людини, у разі ж якщо таке втручання відбувається, воно має бути на підставі закону, переслідувати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві вважає, що :

Відповідач, вручивши позивачці повідомлення про необхідність подання перелічених в ньому документів та відсторонивши позивачку від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, фактично поклав на неї обов`язок вчинити дії, які не визнані державою як примусові за законом. З наведених судом нормативних актів вбачається, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкові, ні як обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Відтак, наказом відповідача про відсторонення позивачки від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено її права гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод. Тому суд приходить до переконання, що втручання держави у права позивачки відбулося.

Через своє здоров`я, у вигляді відсутності протипоказань до вакцинації від COVID-19, позивачка була позбавлена можливості заробляти собі на життя, вона опинилася в гіршому становищі, ніж інші працівники колективу, які не вакциновані, але мають протипоказання до вакцинації. Через відсутність протипоказань до вакцинації відповідач відсторонила позивачку від роботи без збереження заробітної плати до поки вона не буде вакцинована не дивлячись ні на терміни дії карантину, ні на стан її здоров`я в подальшому, ні на відсутність законодавчої заборони позивачці приходити в приміщення школи. Тоді як інші колеги, які мають протипоказання до вакцинації, можуть безперешкодно працювати і від них навіть не вимагається робити тест на перевірку наявності у них вірусу.

Запобігання зараженню вірусом, не може розглядатись як легітимна мета за обставинами цієї справи, оскільки обмеження позивачки в праві заробити собі на життя та на повагу до її приватного життя полягає у праві вибору не робити те, що не визнано обов`язковим для всіх жителів України за законом.

Відповідач не зміг переконливо довести, що обмежувальний захід, у виді відсторонення позивачки від роботи, до якого він вдався і який мав для позивачки негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобіганню зараженню вірусом учасниками освітнього процесу.

Ураховуючи всі встановлені в судовому засіданні обставини суд вважає вимоги позивачки ОСОБА_1 правомірними та такими, що підлягають задоволенню в частині скасування наказу № 66-к/тр від 08.11.2021 про її відсторонення від роботи на час відсутності щеплення від COVID-19.

При цьому суд не приймає до уваги позицію відповідача, викладену у відзиві на позовну заяву, оскільки вона суперечить обставинам, встановленим судом у судовому засіданні.

Щодо вимог про поновлення на роботі та стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення позивачки від роботи, суд вважає необхідним зазначити таке.

За змістом ст. 5 ЦПК України застосовуваний судом спосіб захисту цивільного права має відповідати критерію ефективності, тобто цей спосіб має бути дієвим, а його реалізація повинна мати наслідком відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів особи.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі Chahal v. the United Kingdom (заява №22414/93, п. 145, рішення від 15 листопада 1996 року) вказав, що стаття 13 гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, передбачених Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати особі такі способи правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції та надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань (див. рішення у справі Vilvarajah and Others v. the United Kingdom; заяви №№13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87, 13448/87 52854/99, п. 122, від 30 жовтня 1991 року).

Також ЄСПЛ неодноразово зазначав (справа Afanasyev v. Ukraine, заява №38722/02, п. 75, рішення від 5 квітня 2005 року), що стаття 13 Конвенції гарантує доступність на національному рівні засобу захисту, здатного втілити в життя сутність прав та свобод за Конвенцією, у якому б вигляді вони не забезпечувались у національній правовій системі. Таким чином, стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування, хоча держави-учасники мають певну свободу розсуду щодо способу, у який вони виконують свої зобов`язання за цим положенням Конвенції. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається статтею 13, має бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (див. рішення у справі Aydin v. Turkey від 25 вересня 1997 року п. 103 та рішення у справі Kaya v. Turkey від 19 лютого 1998 року, п. 106).

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: відновлення становища, яке існувало до порушення.

Кодексом законів про працю України не врегульоване питання про відновлення становища яке існувало до порушення права особи у зв`язку з його незаконним відстороненням від роботи. Іншого способу захисту цивільних прав, як поновлення на роботі кодекс законів про працю не містить.

Відповідно до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, з урахуванням принципу верховенства права та правової визначеності, з метою ефективного захисту порушених прав позивачки ОСОБА_1 , виконуючи завдання цивільного судочинства щодо справедливого вирішення справ по суті, за умови відсутності у наказі № 66-к/тр від 08.11.2021 кінцевого терміну його дії, поєднання умов повернення до виконання трудових обов`язків позивачкою ОСОБА_1 із фактом здійснення нею щеплення на COVID-19, від якого позивачка на підставі статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» має право відмовитись на законних підставах, у зв`язку з чим її відсторонення від роботи може тривати невизначений проміжок часу, що по своїй суті є аналогічним звільненню, суд в даній ситуації за аналогією закону вважає можливим застосувати положення статті 235 Кодексу законів про працю України, та враховуючи незаконність звільнення позивачка підлягає поновленню на роботі

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП).

За змістом частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Суд вважає необхідним стягнути з відповідача заклад дошкільної освіти №4 «Вишенька» на користь позивачки ОСОБА_1 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з часу відсторонення - 08.11.2021 до часу фактичного виконання судового рішення, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 згаданого Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку № 100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.

Слід зазначити, що дані щодо середньоденної та середньомісячної заробітної плати ОСОБА_1 беремо за 2 місяці до незаконного відсторонення позивача, тобто до 08.11.2021.

Враховуючи те, що позивач ОСОБА_1 була відсторонена від роботи 08.11.2021 і відповідно до довідки Закладу дошкільної освіти №4 «Вишенька» від 05.11.2021 №140 (а.с.14) за останні два місяці, що передували відстороненню ОСОБА_1 пропрацювала 42 робочі дні та сукупно отримала 22273,59 грн, середньоденна зарплата становить 22273,39:42= 530,32 грн.

Середньомісячна кількість робочих днів (у вересні - 22 робочих днів + у жовтні - 20 робочих днів : 2) становить 21 робочий день за кожен місяць відсторонення.

З урахуванням того, що позивачку ОСОБА_4 відсторонено від роботи 08.11.2021 і відсторонення тривало по день прийняття судом рішення про його незаконність, а саме: до 16.12.2021, тобто два неповних місяці, тому загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислюється починаючи з 08.11.2021 по 16.12.2021 включно і складає 29 робочих днів.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного відсторонення ОСОБА_1 від виконання обов`язків виховательки складає 15379,28 грн (530,32 грн х 29 днів) і підлягає стягненню з відповідача.

Згідно з п. 2, 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України, ст. 235 КЗпП України суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення за один місяць середньої заробітної плати.

Розподіл судових витрат.

На підставі статті 141 Цивільного процесуального кодексу України з відповідача на користь держави слід стягнути судовий збір в сумі 908 гривень.

На підставі Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Кодексу законів про працю України, Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Закону України «Про інформацію», керуючись ст.ст. 12-13, 263-265 ЦПК України, суд, -

у х в а л и в:

Позов ОСОБА_1 до Закладу дошкільної освіти №4 «Вишенька» комунальної власності Жмеринської міської об`єднаної територіальної громади Вінницької області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Управління освіти Жмеринської міської ради про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та про поновлення на посаді, - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Закладу дошкільної освіти №4 «Вишенька» № 66-к/тр від 08 листопада 2021 року "Про відсторонення від роботи вихователя ОСОБА_1 ".

Стягнути із Закладу дошкільної освіти №4 «Вишенька» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 15379 (п`ятнадцять тисяч триста сімдесят дев`ять) грн 28 коп та на користь держави судовий збір в розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень.

Допустити рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць до негайного виконання.

Рішення суду може бути оскаржене до Вінницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Учасники справи: позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ;

відповідач - Заклад дошкільної освіти №4 "Вишенька" Комунальної власності Жмеринської міської об`єднаної територіальної громади Вінницької області, юридична адреса: 23100, Вінницька область, м. Жмеринка, вул. Національна, 14, код ЄДРПОУ 34626221;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Управління освіти Жмеринської міської ради, юриична адреса: 23100, Вінницька область, м. Жмеринка, вул. Київська, 1А, код ЄДРПОУ 02125786.

Суддя