АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ Справа № 22ц-21029/2010 Категорія ЦП:
Головуючий у першій інстанції: Нікітіна С.Й.
Доповідач Фадєєнко А.Ф.
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2010 року м. Одеса
Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:
головуючого Фадєєнко А.Ф.
суддів Колеснікова Г.Я., Вадовської Л.М.
при секретарі Пачевій Є.П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 вересня 2010 року у справі за позовом у справі ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про відібрання дитини, за зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про зміну місця проживання неповнолітньої дитини,
встановила:
20.01.2010 р. позивачка звернулась до суду з позовом (а.с. 3-3зворот), та, уточнивши вимоги (а.с. 18-18 зворот, 24-24 зворот), зазначила, що у сторін від спільного життя є син ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 04.09.2009 р. визнана мирова угода, згідно якій встановлено місце проживання малолітнього сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, із матір’ю – ОСОБА_2, та визначений порядок спілкування з батьком – ОСОБА_3
На виконання умов мирової угоди вона, 17.01.2010 р., передала відповідачу дитину, який 18.01.2010 р. дитину не повернув.
Посилаючись на хворобу сина, що потребував продовження лікування та догляду, а також на те, що відповідач є підприємцем, має ненормований робочий графік, а дитина не може перебувати без догляду, позивачка просила суд негайно постановити рішення про відібрання малолітньої дитини від батька та передачі її матері.
Заперечуючи проти позову, відповідач звернувся до суду із зустрічним позовом про зміну місця проживання дитини, зазначивши, що, у період з жовтня 2009 року по січень 2010 року позивачка злонавмисно перешкоджала його побаченням з сином, а також нехтувала своїми батьківськими правами, що спричинило часті та тривалі хвороби дитини, а також навмисне спричинення нею тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
07.08.2009 р. за фактом спричинення сину тілесних пошкоджень середньої степеня тяжкості порушено кримінальну справу.
11.05.2010 р. позивачка вчинила тілесні ушкодження сину, що підтверджено актом судово-медичного дослідження від 11.05.2010 р.
Оскільки проживання малолітньої дитини із матір’ю є недоцільним, ОСОБА_3 просив суд постановити рішення про зміну місця проживання малолітнього сина з місця проживання позивачки на місце проживання батька.
Позивачка зустрічний позов не визнала.
Рішенням суду у позові позивачці відмовлено, зустрічний позов задоволений.
Місце проживання сина сторін, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, визначено з батьком – відповідачем у справі.
В апеляційній скарзі позивачка просить рішення суду скасувати, постановити нове рішення про задоволення її позову про відібрання дитини та відмову у позові ОСОБА_3, стверджуючи, що суд проявив тенденційність при розгляді справи, в основу свого рішення поклав лист слідчих органів від 05.08.2010 р. про порушення кримінальної справи щодо спричинення сину тілесних ушкоджень середньої тяжкості, в якому висловлена особиста думка автора цього листа, який повідомив суд про свою особисту оцінку її поведінки як свідка, у зв’язку з відмовою згідно ст. 63 Конституції України давати будь-які свідчення у кримінальній справі, яка порушена за заявою відповідача ОСОБА_3 з метою впливу на колишніх партнерів по бізнесу. Цей лист не є процесуальним документом. Суд не дав належної оцінки висновку органу опіки та піклування, який також ґрунтується на даних, які містяться у листі від 08.04.2010 р. та заяві ОСОБА_3 про нанесення нею , 11.05.2010 р., тілесних ушкоджень дитині.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, яка доповіла зміст рішення, яке оскаржено, доводи апеляційної скарги, межі, в яких повинні здійснюватись перевірка рішення, встановлюватися обставини і досліджуватися докази, вислухавши думку учасників процесу, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Вирішивши спір, суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив, що відповідачу ОСОБА_3 у процесі проведення слідчих дій стало відомо, що під час спричинення сину ушкоджень у квартирі була присутня мати дитини – ОСОБА_2 ОСОБА_3 знаходився за межами України, і дитина була під опікою матері.
За його зверненням орган опіки та піклування прийшов до висновку про визначення місця проживання дитини з батьком.
З урахуванням цих даних відповідач відмовився повертати сина матері.
Вважаючи наведене, суд прийшов до висновку про обґрунтованість побоювання ОСОБА_3 про небезпеку для життя і здоров’я сина під час його знаходження з матір’ю.
З такими висновками суду погодитися неможливо, оскільки вони зроблені судом на припущеннях.
Відповідно до ст. 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місяця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов’язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров’я та інші обставини, що мають істотне значення.
Вирішуючи спори між батьками про те, з ким із них залишається дитина, суд, виходячи із рівності прав та обов’язків батька і матері щодо своїх дітей, повинен постановити рішення, яке відповідало б інтересам дитини. При цьому суд враховує, хто з батьків виявляє більшу увагу до дітей і турботу про них, їхній вік і прихильність до кожного з батьків, особисті якості батьків, можливості створення належних умов для виховання, маючи на увазі, що перевага у матеріально-побутовому стані одного з батьків сама по собі не є вирішальною умовою для передачі йому дітей.
У принципу 6 Декларації прав дитини, яка 20.11.1959 р., прийнята Генеральною Асамблеєю Організації Об’єднаних Націй і ратифікована Україною, проголошено, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виключні обставини, бути розлучений зі своєю матір’ю.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що від спільного життя сторони мають сина ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 5).
У період спільного життя ОСОБА_3 з ОСОБА_2 – матір’ю ОСОБА_4, ОСОБА_3, 16.06.2009 р., подарував їй нежилі приміщення шостого поверху – апартаменти з кухнею АДРЕСА_1, загальною площею 77,8 кв.м., у буд. АДРЕСА_1, у м. Одесі для власного або сімейного відпочинку обдарованої (а.с. 86-87).
Заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 09.07.2009 р. зазначені приміщення визнані жилими та за ОСОБА_2 визнане право власності на це житлове приміщення (а.с. 34-34 зворот, справа № 2-8762/09 Приморського районного суду м. Одеси за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини).
04.09.2009 р. ухвалою Приморського районного суду м. Одеси визнана мирова угода, яка укладена між ОСОБА_2 та ОСОБА_3, про визначення місця проживання сина сторін - ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом із матір’ю, та встановлений порядок спілкування та побачень ОСОБА_3 з сином.
Ухвала суду набрала чинності (а.с. 60-60 зворот).
За місяць до цього, 01.08.2009 р., прокуратурою Одеської області порушена кримінальна справа за фактом спричинення ОСОБА_4 тілесних ушкоджень середньої тяжкості з метою залякування родичів та примусу до певних дій за ознаками ст. 122 ч. 2 КК України.
Зазначена справа порушена за заявою ОСОБА_3 від 19.06.2009 р. у рамках розслідування іншої кримінальної справи (а.с. 35)
У листі прокуратури Одеської області від 20.12.2010 р. на ім’я ОСОБА_3 зазначено, що досудовим слідством встановлено, що у січні 2009 року невстановлена особа у невстановленому місці спричинила малолітньому ОСОБА_4 тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості.
В ході розслідування цієї кримінальної справи процесуальні рішення про притягнення осіб до кримінальної відповідальності або про відмову у порушенні кримінальної справи не приймались (а.с. 226-227).
У цьому ж листі зазначено, що у кримінальній справі, яка порушена 31.08.2001 р., прокуратурою Одеської області відносно ОСОБА_2 та невстановлених осіб за ознаками злочинів, передбачених ст. 146 ч. 2, ст. 122 ч. 1 КК України, за фактом викрадення малолітнього ОСОБА_4 та за фактом спричинення ОСОБА_3 середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, кримінальне переслідування стосовно ОСОБА_2 закрито на підставі ст. 6 п. 2 КПК України – за відсутністю в її діях складу злочину (а.с. 226-227).
У суді апеляційної інстанції при обговоренні зі сторонами умов мирного вирішення спору, відповідач ОСОБА_3 заявив, що він згоден повернути дитину позивачці, якщо вона пійде до слідчих органів для надання свідчень відносно окремих осіб за порушеними кримінальними справами.
Колегія суддів вважає, що дитина не може бути заручником з’ясування стосунків як між позивачем ОСОБА_3 і його бізнес – партнерами, так і умовою повернення дитини матері при вирішенні питань між батьками стосовно здійснення будь-яких дій за кримінальними справами.
Батько дитини стверджував, що у період відряджень до зарубіжних країн та інших поїздок дитина залишається з родичами, друзями та кумами.
Позбавлення малолітньої дитини піклування та розлучення із матір’ю може мати місце лише у виключних випадках, а такі випадки судом першої інстанції не встановлені.
За змістом ст. 215 ЦПК України у рішенні суду повинні міститься встановлені судом факти, які підтверджені доказами.
Висновки суду не можуть ґрунтуватися на припущеннях, що здійснено судом на підставі листа Слідчого Управління ГУМВС в Одеській області (а.с. 100-102), по справам, які не закінченні провадженням, і по яким не постановлені процесуальні документи.
Без належної перевірки та оцінку суду першої інстанції залишився і висновок органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 12.07.2010 р., в основу якого покладений зазначений лист слідчих органів та акт судово-медичного дослідження від 12.05.2010 р., про тілесні пошкодження легкого ступеню, в якому зі слів батька дитини – ОСОБА_3, зазначено, що ОСОБА_2 біла його та дитину металевим предметом.
Цей висновок також зроблений судом на припущеннях, що є не припустимим.
Неодноразові конфлікти, які виникали між сторонами з приводу спілкування з дитиною були предметом розгляду органів внутрішніх справ, наслідками яких з’явились профілактичні бесіди зі сторонами.
Із матеріалів справи вбачається, що обидва батька характеризуються позитивно (а.с. 83-84).
Мати дитини, ОСОБА_2, має вищу освіту, працює у банківському закладі, має самостійний заробіток (а.с. 109-115 зворот), одержує на утримання дитини аліменти у сумі 2500 грн. (а.с. 225-225 зворот), мешкає зі своїми батьками у 3-х кімнатній квартирі.
Залишення малолітньої дитини з батьком лише за умовою найкращого матеріального стану не може бути вирішальною умовою.
Це буде протирічити принципу 6 Декларації прав дитини від 20.11.1959 р., оскільки суд першої інстанції не визначив виключних обставин для розлучення малолітньої дитини, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, зі своєю матір’ю.
Оскільки відповідач у порушення вимог мирової угоди від 04.09.2009 р., яка визнана судом і набрала чинності, відібрав дитину від матері, визначивши самостійно місце проживання дитини із собою, колегія суддів вважає, що син сторін, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, підлягає поверненню матері – позивачці у справі.
Керуючись ст.ст. 303, 307 ч. 1п.2, 309 ч. 1 п. п. 3,4, 313, 314, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області,
ВИРІШИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 – задовольнити.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 вересня 2010 року скасувати.
Позов ОСОБА_2 задовольнити.
Відібрати малолітнього ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, який народився у м. Одесі, Одеської області, в Україні, від ОСОБА_3 та передати ОСОБА_2.
У зустрічному позові ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про зміну місця проживання дитини відмовити.
Рішення колегії суддів набирає чинності з моменту проголошення.
Рішення колегії суддів може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ухвалою законної сили.
Головуючий
Судді
Вірність копії засвідчую: суддя А.Ф. Фадєєнко