Головуючий у 1 інстанції - Абдукадирова К.Е.
Суддя-доповідач - Чумак С.Ю.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2011 року справа №2а-23261/10/0570
приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26
Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді Чумака С.Ю.
суддів
Ляшенко Д.В. та Ястребової Л.В.,
при секретареві Агейченковій К.О.,
за участю представника позивача Сторожук О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку апеляційну скаргу Державної податкової адміністрації у місті Києві на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2010 року у справі № 2а-23261/10/0570 за позовом Державної податкової адміністрації у місті Києві до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельний дім «Пан Степан», треті особи: Державна податкова інспекція у Київському районі м. Донецька, Приватне підприємство «Алкіон», Товаристо з обмеженою відповідальністю «Чаплін і К» про стягнення штрафу у розмірі восьми тисяч мінімальних заробітних плат, що складає 5040000 грн., з конфіскацією гральних автоматів в кількості 87 штук та електроні рулетки, -
В С Т А Н О В И Л А:
Державна податкова адміністрація у місті Києві звернулась до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговельний дім «Пан Степан», треті особи: Державна податкова інспекція у Київському районі м. Донецька, Приватне підприємство «Алкіон», Товаристо з обмеженою відповідальністю «Чаплін і К» про стягнення штрафу у розмірі восьми тисяч мінімальних заробітних плат, що складає 5040000 грн., з конфіскацією гральних автоматів в кількості 87 штук та електроні рулетки.
В обґрунтування позову позивач зазначив, що працівниками Головного відділу податкової міліції ДПІ у Печерському районі м. Києва було здійснено перевірку приміщення за адресою: АДРЕСА_1. Під час огляду місця події було встановлено, що ПП «Алкіон». використовуючи приміщення за вказаною адресою всупереч Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», за допомогою спеціального обладнання (гральних автоматів), організовувало та здійснювало діяльність з проведення азартних ігор з метою отримання прибутку. Під час огляду місця події 9 липня 2009 року було встановлено, що у приміщенні першого поверху адміністративного будинку за адресою: АДРЕСА_1, яке ПП «Алкіон» орендує у ТОВ «Алсарт-Україна» було встановлено 87 гральних автоматів та електронна рулетка, які використовуються за своїм призначенням. Також ПП «Алкіон» не має ліцензії на організацію діяльності з проведення азартних ігор. Враховуючи вищевикладене, позивач просив суд стягнути з ПП «Алкіон» до Державного бюджету України штраф в сумі 5040000 грн., конфіскувати 87 гральних автоматів та електронну рулетку.
Відповідно до заяви від 9 листопада 2009 року до розгляду адміністративної справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача вступило Товариство з обмеженою відповідальністю «Чаплін і К». \ т. № 1 а.с. 90-9IV
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 13 травня 2010 року по справі № 2а-820 8/09/2670 неналежний відповідач - ПП «Алкіон» змінений на належного відповідача – ТОВ «Торговельний дім «Пан Степан», а адміністративна справа передана за підсудністю до Донецького окружного адміністративного суду.
Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 8 жовтня 2010 року за ініціативою суду залучена до участі у справі третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Державна податкова інспекція у Київському районі м. Донецька
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2010 року в задоволені позовних вимог позивачу було відмовлено повністю. При цьому суд виходив з того, що позивачем не доведені обставини порушення відповідачем Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», а тому суд не знайшов підстав для позбавлення ТОВ «Чаплін і К» права власності на гральні автомати та електронну рулетку.
Не погодившись з постановою суду позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить останню скасувати та постановити нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
В обгрунтування апеляційної скарги позивач посилається на те, що ігрові автомати, які перебували у підприємства на відповідальному зберіганні, були підключені до електромережі, та на них здійснювалось надання забороненої та території України діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає останні необгрунтованими, а постанову суду такою, що підлягає залишенню без змін з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено і це підтверджується матеріалами справи та не заперечується особами, які беруть участь у розгляді справи, що 87 гральних автоматів та електронна рулетка, щодо яких в позові ставиться питання про їх конфіскацію, на праві власності належать ТОВ «Чаплін і К».
23.06.2009 року відповідач ТОВ «ТД «Пан Степан» (комісіонер) та третя особа ТОВ «Чаплін і К» (комітент) уклали договір комісії № 1к, за яким комісіонер зобов'язується за дорученням комітента з винагороду укласти від свого імені та за рахунок комітента договір купівлі-продаж товарів комітента, а саме гральних автоматів в кількості 87 штук та одної електронної рулетки (а.с. 92-95, т. № і").
Актом приймання-передачі від 23 червня 2009 року майно за договором комісії передано від комітента комісіонеру (а.с. 96-97, том 1).
25 червня 2009 року відповідачем з ПП «Алкіон» укладено договір № Івз відповідального зберігання, за яким поклажедавець (відповідач 1) передав, зберігач (ПП «Алкіон») прийняв на відповідальне зберігання протягом строку цього договору товарно-матеріальні цінності, а саме гральні автомати кількості 87 штук та одну електронну рулетку, що належать поклажедавцю на праві оренди (а.с. 69-71 том 1). Відповідно до п. 2.3 зберігач не має прав користуватися майном, крім випадків, узгоджених з поклажедавцем, за умови, що таке узгодження оформлюється письмово.
Актом приймання-передачі від 25 червня 2009 року майно за договором відповідального зберігання передано від поклажедавця до зберігача (а.с. 72-71 том 1).
ПП «Алкіон» є суборендарем нежитлових приміщень загальною площею 300 м; на першому поверсі в будівлі, розташованій по АДРЕСА_1 в м. Києві, згідно з договором суборенди № 6СА0209 від 2 січня 2009 року, який укладений з ТОВ «Алсарт-Україна» (а.с. 24-2 том І).
9 липня 2009 року працівниками ГВПМ ДПІ Печерському районі м. Києва було здійснено огляд місця події у нежитловому приміщені першого поверху будинку за адресою: АДРЕСА_1, що підтверджуєтьс протоколом огляду місця події від 9 липня 2009 року (а.с. 9-16 том /), згідно якого в житловому приміщенні за вказаною адресою знаходяться 87 гральних автоматів та електронна рулетка в діючому стані, які підключені до електромережі та на них надавалися послуги в сфері грального бізнесу. Ігрові автомати та електронна рулетка були вилучені.
Оперуповноваженими ГВПМ ДШ у Печерському районі м. Києва відібрані письмова пояснення у фізичних осіб: ОСОБА_7 (а.с. 19 том 1), ОСОБА_8 (а.с. 20-21). ОСОБА_9 (а.с. 22), ОСОБА_10 (а.с. 23 том 1).
При цьому пояснення ОСОБА_7 датуються 09.08.2009 року, а не датою протоколу огляду місця події, документів, які підтверджують його особу при ньому не було. Також не має даних в письмових поясненнях ОСОБА_10 стосовно документів, що підтверджують його особу.
Відповідно до ч. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Згідно з ч. З ст. 217 ГК України крім зазначених у частині другій цієї статті господарських санкцій, до суб'єктів господарювання за порушення ними правил здійснення господарської діяльності застосовуються адміністративно-господарські санкції.
Частинок) і ст. 218 ГК України визначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.
Ст. 238 ГК України передбачено, що за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб'єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб'єкта господарювання та ліквідацію його наслідків.
Види адміністративно-господарських санкцій, умови та порядок їх застосування визначаються цим Кодексом, іншими законодавчими актами. Адміністративно-господарські санкції можуть бути встановлені виключно законами.
Відповідно до ст. 239 ГК України органи державної влади та органи місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень та у порядку, встановленому законом, можуть застосовувати до суб'єктів господарювання, зокрема адміністративно-господарські санкції у вигляді адміністративно-господарського штрафу.
Згідно з ч. 2 статті 241 Господарського кодексу України перелік порушень, за які з суб'єкта господарювання стягується штраф, розмір і порядок його стягнення визначаються законами, що регулюють податкові та інші відносини, в яких допущено правопорушення.
25 червня 2009 року набув чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334-УІ від 15.05.2009 року. ( далі Закон № 1334).
Відповідно до ст. 2 Закону № 1334 в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.
Згідно зі ст. З Закону № 1334 в Україні суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.
Застосування санкцій, зазначених у частині першій цієї статті, здійснюється за рішенням суду, ухваленим за позовом органів державної податкової служби.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та с місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в і повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із ст. 97 КПК України прокурор, слідчий, орган дізнання або зобов'язані приймати заяви і повідомлення про вчинені або підготовлювані злочини, в тому числі і в справах, які не підлягають їх віданню.
По заяві або повідомленню про злочин прокурор, слідчий, орган дізнання або зобов'язані не пізніше триденного строку прийняти одне з таких рішень: 1) порушити кримінальну справу; 2) відмовити в порушенні кримінальної справи; 3) направити заяву або повідомлення за належністю.
Судом першої інстанції встановлено, що інформація, що надійшла від громадянина ОСОБА_11 про те, що за адресою: АДРЕСА_1 працюють гральні автомати 9 2009 року зареєстрована в Книзі обліку інформації про злочин (а.с. 99 т. № 1). Позивачем не надано доказів щодо дотримання ст. 97 КПК України в частині прийняття відповідного рішення. Не надано таких доказів позивачем і при розгляді справи в апеляційному порядку.
Згідно ч. 1-3 ст. 190 КПК України з метою виявлення злочину та інших речових доказів, з'ясування обстановки злочину, а також обставин, які мають значення для справи, слідчий проводить огляд місці приміщення, предметів та документів. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до порушення кримінальної справи. В цих випадках, при наявності для того підстав, кримінальна справа порушується негайно після огляду місця події. Про результати огляду слідчий складає протокол.
Судом встановлено, що протокол огляду місця події від 9 липня 2009 року на порушення ст. 190 КПК України складений не слідчим, а старшим оперуповноваженим ГВПМ ДШ у Печорському районі м. Києва Шевчуком Ю.В. (а.с. 9-16 том 1). Позивачем не надано суду доказів про дотримання вимог ст. 190 КПК України в частині негайного порушення кримінальної справи.
Протоколом огляду місця події не зафіксовано, що гральні автомати та електронна рулетка використовувалися саме відповідачем. Жодної інформації щодо відповідача згадуваний протокол не містить.
За таких обставин, зважаючи на вимоги частини 3 статті 70 КАС України, судом першої інстанції обґрунтовано як доказ, не був прийнятий до уваги про розгляді справи та прийнятті постанови протокол огляду місця події від 9 липня 2009 року, який складений з порушенням приписів ст. 190 КПК України.
Частиною 4 ст. 70 КАС визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.
Відповідно до частини 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких грунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Згідно з ч. 4 ст. 71 КАС України суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали.
Відповідно до ч. 6 ст. 71 КАС України якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.
Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що при оцінці як доказів письмових пояснень громадян ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_13 та ОСОБА_10 слід враховувати визначення «учасники азартних ігор», що вживається в Законі України «Про заборону грального бізнесу в Україні». При цьому, наявність підстав для поширення цього визначення на конкретних осіб слід підтверджувати певними засобами доказування. В свою чергу, ч. 1 ст. 181 КУпАП закріплений склад адміністративного правопорушення за участь в організованих без дозволу азартних іграх (карти, рулетку, «наперсток» та інші) на гроші, речі та інші цінності. Позивачем не надано доказів щодо притягнення вказаних фізичних осіб або будь-яких інших осіб до адміністративної відповідальності за ст. 181 КУпАП, а тому до них не можна застосовувати визначення «учасники азартних ігор», а тому їх участь в азартних іграх позивачем не доведена.
Суд першої інстанції також дійшов правильного висновку, що на відповідача не поширюється визначення «організатор азартних ігор», яке вживається в статті 1 Закону № 1334, оскільки відповідач не здійснював діяльність та організацію і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку. Наведене грунтується на тому, що під час судового розгляду не доведена обставина, що позивачем встановлений факт азартної гри. Обставина внесення відповідачу гравцем ставки та її отримання, що дає змогу отримати виграш (приз) не підтверджена доказами.
Позивачем не надано суду належних та допустимих доказів, що свідчать про обставину створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор. Відповідачем навпаки спростована ця обставина тим, що він с комісіонером за договором 23 червня 2009 року та поклажедавцем за договором 25 червня 2009 року.
Згідно з актом приймання-передачі від 25 червня 2009 року гральне обладнання та електронна рулетка взагалі вибули з володіння відповідача як комісіонера, а огляд місця події проведений 9 липня 2009 року, тобто коли майно знаходилось на зберіганні у ПП «Алкіон».
Відсутність у діях відповідача правопорушення, обумовлює відсутність підстав для притягнення його до відповідальності у вигляді штрафу, про що обгрунтовано в постанові зазначено судом першої інстанції.
Згідно зі ст. 179 ЦК України об'єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага.
Відповідно до ст. 178 ЦК України об'єкти цивільних прав можуть тильки відчужуватися або переходити від однієї особи до іншої в порядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином, якщо вони не вилучені з цивільного обороту, або не обмежені в обороті, або не є невід'ємними від фізичної чи юридичної особи.
Види об'єктів цивільних прав, перебування яких у цивільному обороті не допускається (об'єкти, вилучені з цивільного обороту), мають бути прямо встановлені в законі.
Види об'єктів цивільних прав, які можуть належати лише певним учасникам обороту або Іу перебування яких у цивільному обороті допускається за спеціальним дозволом (об'єкти, обмежено обороноздатні), встановлюються законом.
Гральні автомати та електронна рулетка, що належать ТОВ «Чаплін і К», не об'єктами, вилученими з цивільного обороту, але Законом № 1334 встановлена заборона їх використання.
Частиною 1 ст. 317 ЦК України передбачено, що власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном. Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону.
Частиною 1 ст. 320 ЦК України передбачено, що власник має право використовувати своє майно для здійснення підприємницької діяльності, крім випадків, встановлених законом. Законом можуть бути встановлені умови використання власником свого майна для здійснення підприємницької діяльності.
Враховуючи наведені норми та Закон № 1334 ТОВ «Чаплін і К» позбавлений права використовувати гральні автомати та електронну рулетку в підприємницькій діяльності, тобто права користування таким майном, але не позбавлений права здійснювати розпорядження, зокрема шляхом укладення договору комісії. В свою чергу, відповідач не позбавлений права укласти договір відповідального зберігання для забезпечення належного виконання обов'язків за договором комісії.
Згідно з ч. 1 ст. 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.
Частиною 2 ст. 321 ЦК України визначено, що особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.
Згідно статті 354 ЦК України до особи може бути застосовано позбавлення права власності на майно за рішенням суду як санкція за вчинення правопорушення (конфіскація) у випадках, встановлених законом. Конфісковане майно переходить у власність держави безоплатно. Обсяг та порядок конфіскації майна встановлюються законом.
Оскільки під час розгляду справи не встановлено обставину порушення відповідачем Закону № 1334, то підстав позбавляти ТОВ «Чаплін і К» права власності на гральні автомати та електронну рулетку немає. До того ж власник гральних автоматів та електронної рулетки ТОВ «Чаплін і К» брало участь у розгляді справи лише в якості третьої особи, що в будь-якому випадку виключає в даному процесі застосування до нього такої фінансової санкції як конфіскація, що можливе лише стосовно відповідача, до якого повинні бути пред'явлені такі вимоги.
За таких обставин, враховуючи наведені норми законів, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, та вважає, що постанова суду першої інстанції винесена з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а постанова суду першої інстанції має бути залишена без змін.
На підставі викладеного, керуючись статтями 184, 195, 196, 198, 200, 205. 206. 211. 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу Державної податкової адміністрації у місті Києві – залишити без задоволення.
Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2010 року у справі № 2а-23261/10/0570 – залишити без змін.
Повний текст виготовлено 24 січня 2011 року.
Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя: С.Ю.Чумак
Судді: Д.В.Ляшенко
Л.В. Ястребова