УКРАЇНА
Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А
Іменем України
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва у складі:
Головуючого – судді Британчука В.В.,
суддів Шальневої Т.П., Гладія С.В.,
з участю прокурора Мінакової Г.О.,
захисника-адвоката ОСОБА_1,
засудженого ОСОБА_2,
розглянула 17 грудня 2010 року у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 8 жовтня 2010 року.
Цим вироком засуджено
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2, несудимого,
? за ч. 2 ст. 368 КК на п’ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язанні з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарчими функціями строком на два роки, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_2 звільнено від відбування _______________________________________________________________
Справа 11а-2524 Вирок постановлено під головуванням судді Марчук Н.О.
Категорія: ч.2 ст. 368 КК Доповідач у апеляційній інстанції: суддя Британчук В.В.
покарання з випробуванням, з іспитовим строком у два роки, з покладенням, згідно ст. 76 КК, обов’язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.
Вироком ОСОБА_2 визнано винним в тому, що він з 22 липня 2010 року займаючи посаду заступника начальника відділу підготовки та супроводження договорів оренди КП «Київжитлоспецексплуатація», будучи службовою особою, на яку покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, зокрема, здійснення заходів, направлених на забезпечення дотримання законності в договірній роботі та попередження порушень законодавства, а також на своєчасне виявлення порушень умов договорів оренди і надання відповідних приписів на усунення недоліків, наприкінці липня 2010 року, з метою з’ясування причин заборгованості на суму 296 792 грн. в орендній платі, що виникла у ТОВ «Мангуст», виїхав до нежитлових приміщень, розташованих по вул. Ломоносова, 73-А в м. Києві, орендованих цим товариством. При з’ясуванні обставин було встановлено, що у ТОВ «Мангуст» відсутні документи, необхідні для зайняття вказаних приміщень, оскільки договір оренди закінчився у 2008 році, а за таких обставин, займане нежиле приміщення підлягало звільненню. Під час зустрічі виконавчому директору ТОВ «Мангуст» ОСОБА_3 ОСОБА_2 було повідомлено, що при потребі подальшого користування та приватизації займаних приміщень ТОВ «Мангуст» зобов’язано погасити борг.
9 серпня 2010 року ОСОБА_3 та ОСОБА_2 зустрілися поблизу входу у приміщення КП «Київжитлоспецексплуатація» по вул. Володимирській, 51- А в м. Києві, де ОСОБА_2, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи намір одержати хабар, запропонував виконавчому директору ТОВ «Мангуст» ОСОБА_3 передати йому грошові кошти у розмірі 5 000 доларів США з обіцянкою, що за це до кінця року, тобто протягом п’яти місяців, з боку КП «Київжитлоспецексплуатація» не буде ініціюватися жодних дій, направлених на примусове звільнення займаних ТОВ «Мангуст» приміщень. У разі не виконання вимоги, ОСОБА_2, заявив, що зробить все можливе, щоб виселити ТОВ «Мангуст» із приміщення по вул. Ломоносова, 73-А в м. Києві.
16 серпня 2010 року приблизно о 11 год., ОСОБА_2, відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_3, перебуваючи у службовому кабінеті № 210 по вул. Володимирській, 51-А в м. Києві, з корисливих мотивів, маючи намір одержати хабар у сумі 5 000 доларів США, відкрив газету «Авізо» від 6 серпня 2010 року, яка знаходилася у нього на робочому столі, та умовним знаком наказав ОСОБА_3 покласти туди грошові кошти, що той і зробив.
Одразу після цього ОСОБА_2 був затриманий працівниками Служби безпеки України, якими під час огляду місця події було виявлено та вилучено 5 000 доларів США.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій засудженого, просить вирок в частині звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК скасувати і постановити апеляційному суду свій вирок, яким призначити засудженому за ч. 2 ст. 368 КК покарання у виді п’яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки, з конфіскацією належного йому майна. При цьому, апелянт стверджував, що суд при винесенні вироку не в повній мірі оцінив обставини, які характеризують особу засудженого, а саме те, що відповідно до ст. 12 КК діяння, вчинене засудженим, відноситься до категорії тяжких злочинів, злочин є умисним та корисливим. Крім того, вчиненням даного злочину, перебуваючи на керівній посаді, ОСОБА_2 сприяв створенню хибної уяви щодо можливості вирішення особистих питань сторонніми особами за винагороду шляхом давання хабара. Така особа є небезпечною і має відбувати покарання реально. Тому, на думку апелянта, призначене покарання є занадто м’яким та недостатнім для виправлення та перевиховання засудженого.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію, захисника і засудженого, які проти апеляції заперечували, провівши судові дебати і заслухавши останнє слово засудженого, вивчивши справу, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів уважає її непідлягаючою задоволенню, а вирок – підлягаючим зміні в порядку ст. 365 КПК, з таких підстав.
Зі змісту апеляції убачається, що одержання ОСОБА_2 від ОСОБА_3 5 000 доларів США хабара за обставин, встановлених судом у вироку, апелянтом та іншими сторонами не оспорюється, і підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами.
Разом з тим, правильно і повно встановивши обставини справи, суд дав їм помилкову юридичну кваліфікацію.
Вимаганням хабара відповідно до п. 4 Примітки до ст. 368 КК визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігти шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Тобто, вимагання хабара матиме місце лише у разі погрози вчинення (невчинення) дій, які можуть заподіяти реальну шкоду правам чи законним , а не будь-яким, інтересам особи, від якої вимагається хабар.
Судом встановлено, що ТОВ «Мангуст» з 2008 року без укладення договору оренди з КП «Київжитлоспецексплуатація» займало приміщення по вул. Ломоносова, 73-А в м. Києві, не сплативши за користування приміщенням орендну плату в сумі 296 792 грн., за що підлягало виселенню.
ОСОБА_2, як службова особа КП, яка мала, крім іншого, повноваження на здійснення заходів, направлених на забезпечення дотримання законності в договірній роботі та попередження порушень законодавства, а також, на своєчасне виявлення порушень умов договорів оренди і надання відповідних приписів на усунення недоліків, отримав від виконавчого директора ТОВ «Мангуст» ОСОБА_3 5 000 доларів США хабара, з попередньою обіцянкою, що за це до кінця року, тобто протягом п’яти місяців, з боку КП «Київжитлоспецексплуатація» не буде ініціюватися жодних дій, направлених на примусове звільнення займаних ТОВ «Мангуст» приміщень.
Отже, слід визнати, що, пропонуючи ОСОБА_3 дати йому хабар, ОСОБА_2 не погрожував вчиненням або невчиненням з його боку дій, які могли заподіяти реальну шкоду правам чи законним інтересам ТОВ «Мангуст» в особі виконавчого директора, адже інтереси товариства були безумовно незаконні (перебування у приміщенні, яке є комунальною власністю міста Києва, без укладеного договору оренди і без сплати за користування ним, з заборгованістю у 296 792 грн., що є підставами виселення).
За таких обставин, діяння ОСОБА_2 має кваліфікуватись за ч. 1 ст. 368 КК, оскільки його дії не були поєднані з вимаганням хабара, виходячи зі змісту п. 4 Примітки до ст. 368 КК.
Враховуючи, що ОСОБА_2 вчинив злочин середньої тяжкості, а не тяжкий, колегія суддів не убачає підстав для задоволення апеляції прокурора, адже його апеляційні вимоги побудовані на тому, що засудженим вчинено тяжкий злочин.
У зв’язку з цим, колегія суддів не знаходить підстав вважати, що звільнення засудженого судом першої інстанції від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК є неправильним.
Судом стосовно цього рішення у вироку наведено достатньо переконливі мотиви, які апеляційними доводами не спростовані.
Тому, апеляція прокурора не може бути задоволена.
Беручи до уваги щире каяття ОСОБА_2, визнання ним вини, відсутність шкоди і обставин, що обтяжують покарання, покарання за новим кримінальним законом має йому бути призначено з дотриманням вимог ст. 69-1 КК, тобто, воно не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 368 КК.
Встановлюючи фактичні обставини і викладаючи формулювання обвинувачення у мотивувальній частині вироку, суд помилково зазначив, що ОСОБА_2 займав з 22 липня 2010 року посаду начальника відділу, тоді як, він був заступником начальника відділу, про що далі вказано судом у вироку.
Таким чином, вирок, у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, на підставі ст. ст. 369, 371 КПК підлягає зміні у раніше зазначених частинах.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 8 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_2, в порядку ст. 365 КПК, змінити і перекваліфікувати його діяння з ч. 2 на ч. 1 ст. 368 КК, та призначити за цим кримінальним законом покарання у виді трьох років трьох місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язанні з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарчими функціями строком на два роки.
На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_2 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком у два роки.
Покласти на нього, згідно із ст. 76 КК, обов’язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.
Цей же вирок в порядку ст. 365 КПК змінити і зазначити у формулюванні обвинувачення у мотивувальній частині, що ОСОБА_2 займав з 22 липня 2010 року посаду заступника начальника відділу, а не начальника відділу.
У решті вирок залишити без зміни.
С у д д і :
В. Британчук Т. Шальнева С. Гладій