Справа № НОМЕР_1а-2212

Головуючий у 1 інстанції Полтавець Н.З.

Доповідач Яременко А.Ф.

УХВАЛА

Іменем України

1 серпня 2006 року Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого Самойленка А.І. суддів Яременка А.Ф., Свіягіної І.М. з участю прокурора Красної К.О.

розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку справу за апеляцією адвоката ОСОБА_1 на вирок Микитівського районного суду м. Горлівки від 17 травня 2006 року, яким ОСОБА_2, уродженця м. Дзержинська, гр-на України, з вищою освітою, що має на утримання двох неповнолітніх дітей, не судимого, жителя м. Донецька засуджено за ст. 368 ч.2 КК України на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням функцій представника влади, а також з виконанням організаційно -розпорядних або адмінистративно- господарських обов'язків строком на два

За вироком суду засудженого визнано винним втому, що він працюючи на посаді державного виконавця Дзержинського міського управління юстиції Донецької області, використовуючи своє службове становище отримав хабара за наступних обставин.

18. 10. 2005 року до нього звернувся ОСОБА_3  за заявою якого 2.09. 2003 року було відкрито виконавче провадження про стягнення заборгованості по заробітній платні з шахти "Північна" ДП "Дзержинськугоь" в розмірі 1100 грн. та середньомісячний заробіток за затримку розрахунку в сумі 7960 грн. 16 коп.. Для того , що би прискорити виплату заборгованості за затримку розрахунку засуджений став вимагати у ОСОБА_3  хабара в сумі 1600 грн. і призначив йому зустріч на 20.10.2005 року для передачі хабара в своєму службовому кабінеті.

ОСОБА_3, розуміючи, що ОСОБА_2 має реальну можливість як виконати рішення Дзержинського суду від 6.06. 2003 року, так і затримати його виконання в зв'язку з чим і вимагає хабара, 20.10.2005 року, бажаючи викрити засудженого, звернувся з офіційною заявою до Дзержинського міського відділу міліції, де йому працівники міліції дали гроші в сумі 1600 грн. які були помічені спеціальною хімічною речовиною, що мала жовто-зелену люмінісценцію. В той же день приблизно о 15 годині ОСОБА_3  в службовому кабінеті ОСОБА_2  передав останньому хабара в розмірі 1600 грн., за що ОСОБА_2 пообіцяв виконати рішення суду на протязі двох місяців. Безпосередньо після одержання хабара ОСОБА_2 було затримано працівниками міліції і прокуратури.

В апеляції адвокат порушує питання про перекваліфікацію дій засудженого на ст. 368 ч.І КК України і призначення покарання не пов'язаного з позбавленням волі, посилаючись на те, що в діях засудженого відсутня кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 368 КК України - вимагання хабара.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про залишення вироку без зміни, адвоката та засудженого, які підтримали доводи апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції колегія суддів визнала апеляцію такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Сам факт одержання засудженим хабара за обставин встановлених вироком суду підтверджується дослідженими і належним чином оціненими доказами і в апеляції не оспорюється. Разом з тим суд не в повній мірі перевірив мотиви дій ОСОБА_3 та обставини що відносяться до об'єктивної сторони вчинення злочину в наслідок чого дав неправильну юридичну оцінку діям засудженого.

Так, за змістом п.4 примітки до ст. 368 КК України вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

З листа начальника державної виконавчої служби м. Дзержинська від 25.07. 2006 року видно, що станом на 18.10. 2005 року відповідно до вимог ст. 44 "Про виконавче провадження" існувала черга по стягненню середнього заробітку з шахти "Півнвчна" ДП "Дзержинськвугілля" за затримання розрахунку. Вимоги ОСОБА_3 про стягнення середнього заробітку в черзі були визначені під  НОМЕР_1.

В судовому засіданні ОСОБА_3 пояснив, що він звернувся до засудженого з питанням про прискорення виплати заборгованості (ас. 153) і цю обставину зазначив суд в своєму вироку. Такі ж показання на досудовому слідстві давав і засуджений, який пояснив, що хабара мав отримати за прискорення виплати ОСОБА_3  заборгованості по стягненню середнього заробітку за затримання розрахунку ( ас. 38-39, 41) От же фактично ОСОБА_3 дав засудженому хабара за прискорення виконання судового рішення поза встановленої черги задоволення вимог стягувачів і всупереч інтересів останніх. За таких обставин дії засудженого не були пов'язані з погрозою вчинення дій або з умисним створенням умов, за яких ОСОБА_3 вимушений був дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо його прав і законних інтересів. А згода ОСОБА_3 на дачу хабара не направлена на відвернення шкідливих наслідків щодо його прав і законних інтересів, а навпаки на отримання заборгованості за затримку розрахунку поза встановленого порядку.

Діями засудженого не порушувались права і законні інтереси потерпілого, тому в його діях відсутня ознака вимоги хабара і його дії слід кваліфікувати за ст. 368 ч. 1 КК України .

Призначаючи покарання за даною статтею КК України колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, що відноситься до середньої тяжкості, дані про особу засудженого, який раніше не судимий, позитивно характеризується, має на утриманні двох малолітніх дітей і, відповідно до ст. 334 ч. 2 КПК України вважає можливим призначити покарання не пов'язане з позбавленням волі.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України апеляційний суд

Ухвалив:

Вирок Микитівського районного суду м. Горлівки від 17. 05 . 2006 року щодо ОСОБА_2   змінити, його дії перекваліфікувати з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України і призначити йому покарання в виді штрафу в розмірі 12750 грн. на користь держави з позбавленням права обіймати посади державного виконавця строком на 2 роки, задовольнивши апеляцію адвоката.

В решті вирок залишити без зміни.